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中图分类号:D922.29 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)03-096-03
如何撰写金融风险硕士论文
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摘 要 新的《企业破产法》于2007年6月1日起实施,该法更是首次专门就金融机构破产做出规定.但该法中都是原则性的规定,本文就正在制定的相关配套的法规条例中几个重要的问题如管理人的选任、申请人的资格、个人债权的保护应该是怎样的等等展开探讨.
关 键 词 金融机构 破产 法律制度
随着市场经济的迅猛发展,中国人对普通企业破产的态度早已从惊慌失措变得司空见惯、坦然处之,但对诸多关乎国家命脉的金融企业尤其如银行之破产,仍是难以接受.2008年突如其来的金融危机让国人意识到:金融企业的破产也是完全可能的,而怎样让金融企业规范的破产则是更为迫切的问题了.
传统的破产法以保护债权人为要而对破产人实行惩戒主义,破产程序的目的仅仅是使各债权人获得公平清偿,但债务人在破产后不能获得免除债务的优惠,债务人丧失申请破产的积极性和原动力,其结果最终反而不利于债权人.现代破产法坚持债权人和债务人共同保护,对符合法定条件的诚实债务人免责,以使其重新开始.此外,现代破产法还具有及时切断债务膨胀,保障经济秩序良好运行之价值.对金融业而言则更是如此,由于金融风险具有高度传染性,一旦某个金融机构出现经营困境或危机,致使其
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纵观我国的金融发展历史,海南发展银行是中国金融史上唯一一家被行政机关勒令关闭的银行机构.海南发展银行于1995年成立,令人遗憾的是海南发展银行成立不到3年就被人民银行勒令关闭,并宣布进入清算阶段.但这个我国唯一一家破产清算的商业银行其清算程序先后经历了8年多的时间,由于一些特殊问题的处理无法可依而难以进入破产程序,以致债权人一直承受不断扩大的损失.2001年开始的A股市场熊市,让不少证券公司如鞍山证券珠海证券、新疆证券等中小型证券公司和股票市场叱咤风云的大烈券商南方证券、华夏证券等陆续退出市场.
我国新的《企业破产法》终于在万众瞩目之下于2007年6月1日起实施,该法更是首次专门就金融机构破产做出规定.但该法中较为原则的规定该如何实施则有赖于一系列具体措施的开展,在相关配套的法规条例中如管理人的选任、申请人的资格、个人债权的保护应该是怎样的等等则是需要明确的问题.
一、法律体系
如前所述,我国新的《企业破产法》就金融机构破产做出了规定,但都是较为原则的规定,该如何实施则应该有相应的配套规定.在各种金融机构并存的情况下,基于各金融机构工作职能、运营模式、监管机构有太大的差异,笔者认为应该各自编排,专门各自针对银行业、保险业、证券业等制定相应的配套规定,在《破产法》这个总括法律的统领下,形成一个完整的一对多的“根枝型”的法律体系,这样方能照顾到各金融机构间的差异,实行起来更脚踏实地.
二、程序之争――行政程序抑或司法程序
1.申请人资格
新的《企业破产法》第一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定的情形的,国务院金融监管机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”. 国家金融监管机构可以提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请是因为国家金融监管机构负有监管金融机构的职责,对金融机构经营状况的了解更为全面、地位相对超脱,着眼点不限于保护金融债权人利益,还包括对国家宏观经济环境的分析.因此,规定金融监管机构可以对有风险的金融机构向人民法院提出破产或重整的申请,不仅有利于及时防范、处理金融机构的经营风险,及时救助经营困难的机构以便使其尽快摆脱困境,也有利于社会的和谐稳定.至于本法没有明确金融机构债权人、债务人有无破产申请权,笔者认为可能出于以下考虑:在目前我国金融机构抗风险能力较弱的情况下,由于金融机构的债权人没有机会像国家金融监管机构一样对金融机构经营状况的了解如此全面.因此可能发生由于债权人害怕发生损失而急于申请债务人破产,这样极易引发挤兑风潮,给金融机构带来不应有的灭顶之灾,更不利于保护公众利益和金融体系的稳定.
然而对于债权人,申请破产是其应有的权利,这是一般破产法法理所普遍认可的.但考虑到金融机构的债权人数量往往过于庞大,如上分析,赋予每一个债权人提出破产申请的权利,可能导致破产申请的提出过于随意,因而可以规定只有债权达到一定数额的债权人才享有提出破产申请的权利.在制定金融机构破产的细则时,应参照国外立法,对普通债权人提出破产申请从债权数额大小上给予必要的限制.
另外,对于债务人即金融机构自身而言,因为现代破产法规定了债务人的免责制度,再加上债务人最了解自己的财产状况和清偿能力,因而金融机构自身具备最完备的申请基础.综合考虑,笔者认为将债权人、债务人和监管当局均列为申请人,同时规定如果申请人为债权人,破产申请的同意权赋予监管机关,即多一道把关程序较为合理.这样既维护各方权益,又能避免盲目或恶意破产申请带来的不必要的恐慌和损失.
2.破产程序启动之决定者
《破产法》出台后,法律明确规定了商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产制度,相比较之前的相关规定,显然有了不少进步,主要体现在行政监管权力的削弱上.《暂行办法》规定:“必须经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产”,而《破产法》规定“国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”.很明显,从“必须”“同意”到“可以”“申请”,可见国家对于行政监管机关权力的削弱的态度是坚决的.但是从《破产法》第134条第2款来看,依然没有放弃对金融机构破产的行政监管方式,该规定赋予了中央政府以制定金融机构破产实施办法的职权,显然行政监管仍然是我国规制金融机构破产制度的首选力量.目前,《国务院金融机构破产实施条例》正在制定,如何选择我国金融机构破产制度的立法模式,如何兼顾行政权和司法权的运用,是我国制定条例时必须解决的重中之重.
3.行政权与司法权之争
在金融企业破产中,行政主导型破产模式是指破产程序由金融监管当局主导,破产标准、是否破产、破产管理人的资格、破产管理人的选任和监管等完全由监管机构决定.此时,金融监管当局作为监督管理的专门机构,其对金融机构的资产状况、信用程度、运营状态均比较了解,处在一个相对中立和总概的位置高屋建瓴,将破产标准、破产管理人的资格、破产管理人的选任和监管等程序加以标准化.同时,该模式也能采取迅速而有力的措施对危险金融机构进行及时的救助处置,防患于未然.但是,监管主导型有其致命的缺点,即公正性难以得到保障,政府具有的超经济性,难以保证不出现政府监管机构出于无干因素的考虑(如政府权威、充分就业)而不能为利益关系人提供充分法律保障.另外,也有大量的法学学者认为由政府监管机构处理本为司法系统职权以内的事项时毫无疑问是对司法独立性的挑战,因此予以强烈的反对,相信这一点也是新《破产法》中出现国家对行政监管机关权力进行削弱的原因之一.
司法主导型破产模式是指金融机构破产程序指金融监管机构、金融机构或债权人向法院提出金融机构破产申请,由法院来决定是否启动金融机构破产程序.破产管理人的选任和撤换、破产财产的分配,都由法院做出最终决定,法院对金融机构破产程序拥有完全的监督和决定权.相对而言,司法主导型破产模式毫无疑问具有较高的权威性,它能够为破产程序的利益关系人提供充分的法律保护.因为前者模式下,金融监管当局单方掌控破产程序的整个过程,债权人的权利很难以从制度上予以保护,而后者则用法律特有的程序上的严格性来实现对债权人利益的保障,为债权人表达意愿、提出异议提供了有效的司法途径.但同时,由于司法人员本身缺乏对金融业务及其经营信息的了解,而且司法机构本身处于一个难以获取信息的位置,这就无形中增加了司法机关的司法成本.这也是金融学者反对司法主导型破产模式的重大理由.
可以看出,行政主导型破产模式和司法主导型型破产模式都各有优缺点.有学者认为,将两者这种起来规制我国的金融机构破产制度,可能更为合适,涉及专业性、技术性的事项由监管机构来决定,而涉及破产金融机构则产或则产性权利确认、变更和终止的事项由法院来决定的一种破产模式.这似乎是一个很好的构想,但在实践中能否真正应有的作用其实很大程度是取决于两个国家机关的配合度的.笔者认为,随着市场经济发展的愈加完善,金融机构破产肯定会层出不穷,到底是实行哪种模式不是仅仅看司法独立性是否受到破坏,而要看事情是否能更好的解决.因为本身之所以要强调司法的独立性就在于能把法的作用优势发挥到最大,最能完美的处理纠纷.该学者提出的建议有合理之处,但具体实施起来则需进一步探讨:我们不妨在金融监管机构之中单独列一个办公室,人员就来自于监管机构,而且可以是机动的,根据个案来改变.这样不会带来国家机构冗乱等弊端.而法院系统中,在处理破产案件时,只需要派遣几个民事庭中较有经验、为人公正的处理普通破产案件的法官即可.在处理个案时,双方组成一个临时委员会,委员会还可引进资深金融学者做顾问,学者享有建议权但无表决权.临时委员会涉及一般专业性、技术性的事项由监管机构来决定,其它重大问题如是否需要破产这种实则建立在专业知识基础上的重大决定则在充分听取多方意见的基础上商讨,最后投票表决,以保证破产合理性公正性的有机统一.而之后进入破产程序后对财产权利确认、变更和终止的事项则完全由法院来决定.
三、破产具体标准
由于金融机构破产的社会震动面相对较大,所以如果挽救、重组的价值高于清算价值,法律则允许各方提出符合规定的重整、和解申请,以减少因金融机构破产清算而带来的某种品牌价值的流失、员工失业以及社会不稳定等问题.
概括的破产原因在立法上有两种:资不抵债或支付不能.一般来说,将资不抵债设为破产原因,立法目的在于保护股东及债权人利益,即使法人尚未达到无力清偿的地步且债务也未到清偿期,但只要有债务超过的情形,就构成申请宣告破产的原因,属于比较严格的破产界定.但金融机构从事的是负债经营,负债通常是其营运的常态.这是其经营特性,在资不抵债的情况下,金融机构能够另行借贷还债,不一定会发生支付不能的情况.可见,资不抵债与支付不能是两个截然不同的认定标准,支付不能是以现金流量为标准的破产原因,而资不抵债是以资产负债表为标准的破产原因.所以我国在制定细则时,断然不能笼统的将资不抵债作为破产原因.而企业破产法之所以将金融破产机构破产原因归结为“资不抵债”,也是基于一味将安全置于首位的考虑,笔者认为其实是不妥的,将金融机构破产标准区别于普通企业是必然的趋势.
四、管理人之选任
新《企业破产法》的一大特色就是引人了专业化较强的管理人来接管破产财产和处理破产相关事宜,第二十四条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任.按照这一要求,破产管理人在法学上的定性应该是破产财团的代表人.对金融机构破产管理人的选任,各国一般有两种做法:一种是由法院依法成立清算组,作为破产管理人,这种做法与一般企业破产无异.另一种是不经法院,由监管当局直接任命和组成破产管理人.考虑到金融机构破产的特殊性,一般设立或委托金融机构专门管理金融破产事务,由金融监管当局自身或专门的金融机构组成清算组直接负责破产清算,以提高破产处理的效率.在实行存款保险制度的国家,金融破产管理机构通常是存款保险机构.
其实无论是由法院还是金融监管机构选任破产财产管理人,最大的问题是能否确保破产管理人具有专业优势,且有完备的监督机制保证其认真负责,以高效合理的方式来完成任务.但由于金融机构破产的特殊性,一般性市场化的管理人机构与管理人,在接管金融机构财产和处理金融机构破产事宜时,在专业性方面不一定能胜任,并且缺乏控制与处理金融风险与危机的经验,因此金融机构破产的管理人应更多考虑由金融监管部门与市场专业化人士合作组成清算组或管理人机构,并由有经验的金融专业人士来承担管理人职责恐怕更为恰当,也可以考虑由投资者保险基金公司来担任.因此,这就需要金融机构破产条例首先就金融机构破产管理人的资格、选任、职责与监督事宜做出具体规定,并完善和强化管理人的民事、行政和刑事责任,作为监督和惩戒机制,以促使其尽职工作.
五、债务清偿顺序与个人债权之保护
法学界内已基本达成的共识就是:对个人债权的保护应区别对待:一是对于存款类个人债权通过将来建立存款保险等保障制度来对个人债权实行保护,一是对于人寿类保险和证券委托及投资基金等有委托性质的,采用转移办法.但目前在我国并没有普遍开展存款保险机制的情况下,金融机构破产制度仍需要规定具体的措施.
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国外存款保险的赔偿基本上有两种方式:一是全额赔偿,一是部分赔偿.针对日前我国储蓄存款的规模、结构与自有资金较少的现状,遵循保打小额存款、促进存款增长、稳定金融市场的原则,规定保险理赔的最高额,可以暂定为10万元,在这一额度内给予全部的赔偿.超过最高点的增加额按递减比例赔偿.这种全额赔偿与部分赔偿相结合的方式,可以促使大额存款人谨慎选择银行,从外部督促银行加强安全性,更重要的也能给低收入存款人生活保障,不至发生社会混乱.
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