反不正当竞争法一般条款的适用_会计审计论文

摘要：我国现行的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采取的是列举的方式，无法对当前市场经济发展过程中出现的各种新类型的不正当竞争行为纳入到法律的调整范围，存在一定的缺陷，因此，有必要规定完善的一般条款灵活应对可能出现的新情况。本文论述了我国《反不正当竞争法》一般?/p>

关键词：一般条款；诚实信用；适用
反不正当竞争法的一般条款，是规定执法机关和法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件以及处罚规则的概括性规范，反不正当竞争法一般条款的存在是由于法律的不完备性、法律的稳定性以及反不正当竞争法内涵的道德基础所决定，是认定和处罚法律没有列举的不正当竞争行为的法律依据。可以说一般条款是法律原则的具体表现。我国《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对《反不正当竞争法》第2条是否为“一般条款”的理解有几种观点：1法定主义观点②。这种学说观点强调不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为。换言之，它将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文规定”上，该学说几乎采取了这样一种保守的，狭义的观点，即不正当竞争行为仅限于《反不正当竞争法》第二章所列举的各项具体行为（共包括11种行为），另有法律规定的除外。2“一般条款”说①。这种观点认为《反不正当竞争法》第二条在“不正当竞争”的法定定义中表述的“本法规定”可以涵盖本法规定的法律基本原则的内容，体现了诚实信用、公认的商业道德等基本法律原则。3有限的“一般条款”说②。该学说认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定的“本法所称的不正当竞争，实指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”是一项有限的一般条款。这种有限性只是针对司法机关而言的，对于行政机关，本条款就不是一般条款。该学说的出发点乃在于，强调对行政处罚法定主义原则的遵从。从司法实践来看，不正当竞争行为主要是民事侵权行为，即使第2章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了，因而对法院而言，第2条实际上是一般条款，但只是有限的一般条款，对于实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法不具有人人意义。我国司法和执法部门，从规制新出现的不正当竞争行为的必要性角度而言，实践中还是具有一般条款的意义和功能。
在立法体例上，有的明确规定一般条款，如德国、瑞士；德国的《反不正当竞争法》采取概括定义加列举的方式规定不正当竞争行为。有的规定一般条款并授权行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为，如我国台湾、美国；有的不规定一般条款，但把侵权行为法的一般规定作为反不正当竞争法的兜底条款。有关竞争法律制度的国际条约，比如《保护工业产权巴黎公约》第十条之二（2）规定：凡在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为构成不正当竞争行为。此条款也在世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》中有所体现。
与一般条款相对应，反不正当竞争法第二章对各类不正当竞争行为的规定属于具体规范的规定，这些规定是一般规定的具体化，体现了一般规定的精神。一般条款或者一般规定与具体规范的关系实质上是普通法（一般规范）和特别法（特别规范）的关系，按照特别法优于普通法的法律适用原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范调整，而不得直接纳入一般规范的调整。只有在不能纳入具体规范的情况下，才能依据一般规范予以处理。尤其是，反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为种类虽然不多，但各类行为的原则抽象使其具有极宽的适用面，可以涵盖许多具体的行为类型，能够纳入具体行为类型的，都不得按照一般条款处理。
在适用一般条款时，应当具体分析有关行为的特点，研究此项行为有无违反《反不正当竞争法》的具体规定，有无违反诚实信用原则和公认的商业道德、是否发生在市场交易中，是否存在竞争关系。这是某一行为是否构成不正当竞争行为的实质要求。认定具体行为是否属于第二章所列举的不正当竞争行为，牵涉到有关市场竞争主体的实际利益。因此，应当对市场竞争主体的具体行为及其性质，竞争对手的具体情况，相关市场的具体关系等进行细致的分析研究，以期得出合理和公正的结论。此项工作应由反不正当竞争的执法机关具体实施，最终还是由受理案件的人民法院来做终局认定，由于一般条款适用的专业性较强，所以至少应由中级以上的人民法院受理。这样做有利于维护法律的统一性，确保司法审判的稳定性和连续性。
另外，可以由立法机关进行立法解释或由最高人民法院进行司法解释，从而保证解释的权威性。
参考文献：
[1]邵建东，《竞争法教程》，知识产权出版社，2002年.
[2]沈宗灵、张文显，《法理学》，高等教育出版社，1994年.
[3]孔祥俊著，《反不正当竞争法适用和完善》，法律出版社，1998年第54页.
[4]博登海默著，邓正来译，《法理学法律哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社，1999年第326页.
[5]邵建东著，《中国竞争法》[M]江西人民出版社1994年版第23页。相关的论述有王晓晔(参见王保树主编《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第211页)和杨守全(参见王全兴主编《竞争法通论》，中国检察出版社，1997年版第69页).