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摘 要 联通在iphone4热销期间出台绑定策略引起巨大争议.多方意见认为此举涉嫌垄断经营或者侵害消费者权利,支持联通绑定的意见也不在少数.本文从iphone4的销售渠道,格式条款的使用,消费者权利保护等方面进行分析,意在阐明联通的绑定策略是合理合法的.

关 键 词 联通 定制 垄断 侵权 不正当竞争

作者简介：曹倩云,南昌大学2008级法律硕士.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-082-02

iphone4在国内上市以来广受关注,面对国人巨大的购买热情,各大销售渠道货源纷纷告急.与此同时,市场上除了水货充斥,还有黄牛党专门办理联通iPhone4合约计划后再“拆包”(机卡分离出售)谋取暴利.以联通版16G版iPhone4为例,合约价格为5880元,其中0元购机套餐月消费286元,联通补贴245元.拆出联通usim卡可以单售七八百元甚至更高,iPhone4裸机依然可以卖出五千元以上的价格.

为此联通作出了一个“艰难的决定”：从2010年12月1日起,用户购买联通iPhone4合约机必须签订新的《中国联通客户3GiPhone合约计划业务协议》,只有在约定的期限内绑定使用所购买的通信服务、USIM卡、用户以及iPhone终端(即机卡不分离)的情况下,用户方可享受中国联通提供的终端补贴优惠政策.否则,“中国联通有权取消对客户的终端补贴,用户将被停机、iPhone终端将被锁定,同时客户还需承担相应的违约责任”.这也就意味着,如果用户使用了除联通外的其他网络,手中价值不菲的iPhone4将可能变成一只“不能打的”.此消息一出,引来一片争议.

反对此次联通新协议的,主要有两种意见.一种观点认为,联通iPhone4新政涉嫌绑架用户和利用垄断地位强制消费者购买联通搭售商品.如中国消费者协会律师团团长邱宝昌在接受《中国经济周刊》采访时表示,中国联通此举“涉嫌利用合同格式条款免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利,对消费者有失公平.”P

另一种反对观点认为,联通既然是“买手机送话费”,用户若已经全额付款就该“银货两讫”,手机所有权属于用户,那么即使用户违反了协议,联通也只可以依法行使权利,而联通设定和行使权利不得违反法律.联通要锁定违反协议用户的手机,致使其失去正常功能,那就侵害了用户的财产权,这种侵权行为法律不允许设定.Q另外据2010年4月工信部发布的《移动机定制管理规定》,其中第二章第十一条明确指出,“定制话机不得锁定网络,应允许消费者选择其他电信运营企业提供的同制式网络服务,并能实现基本的通信功能”.因此,即使协议可以约定联通可以锁机,也是直接违反这一规定的.

笔者认为,冷静分析此协议,可以发现并无违法违规之处.具体可以从以下几个方面分析：

一、在通信服务与终端市场上,无论联通还是苹果,都不具备市场垄断地位

依据《中华人民共和国反垄断法》第三条,垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中.依公开可查的数据,截止到2010年10月份,中国手机用户已过7亿,其中联通用户1．44亿,移动用户5．13亿.中国联通显然在移动通信服务领域不足以形成市场支配地位.尽管按照国家统筹安排,联通取得了WCDMA制式的3G运营商牌照,但3G网络中国移动(TDS-CDMA制式)与中国电信(CDMA2000制式)都有,用户完全可以依照自己的意愿选择三家3G运营商中的任一个.

对于苹果产品而言,据欧洲本地化搜索网站Nelso．的数据表示,苹果iPhone、iPod Touch、iPad和Mac等iOS设备在中国大陆市场渗透率总计仅为0．05%,(在美国的渗透率为3．45%)R,iphone的市场占有率显然更小.另据中国联通副总裁李刚透露,即使10月份联通新增3G用户数创历史新高,其中iPhone4用户也不过20%左右.S可见尽管光环耀眼,iphone至少在目前都不是3G手机的主流.

此外,苹果公司先推出WCDMA(即联通版)制式的iphoue4,然后再推出CDMA2000(即电信版)制式的iphone4,迟迟不见TDS-CDMA(即移动版)制式上市,完全因为前两种3G制式在世界范围内的应用最广泛,最成熟,这是技术层面与营销策略的原因,与联通垄断更是毫无关系.

二、绑定手机是电信业常用的营销策略,并非“搭售”

我国《反不正当竞争法》第十二条规定：经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件.可见并非所有的搭售行为法律都予以禁止,预防具有市场支配地位的企业利用搭售造成严重的反竞争后果是该法条的应有之义.纵观苹果公司在大陆市场的布局,iphone4的销售可谓“三马并驾”：作为生产商,苹果公司通过直营店销售裸机；作为运营商,中国联通在其营业厅与网上商城销售合约机；作为签约零售商,苏宁电器在其门店销售联通合约机.消费者完全可以自主选择购机途径,不存在联通独家销售iphone4的情况.再者,将终端设备和业务捆绑的同时向用户让利(补贴或优惠)很普遍,从海外到国内,从GSM手机到无线固话都有这种捆绑销售策略.飞象网CEO项立刚指出,美国对于市场垄断是很敏感的,而苹果从自己的首款手机面世以来在美国只选择一家运营商（AT&T）合作,AT&T出售的iPhone手机在激活时都自动锁定了运营商,手机只匹配AT&T的SIM卡.T在日本,软银（Softbank）也是国内唯一获得苹果授权的运营商,当地销售的iPhone手机只能使用软银的SIM卡.国内运营商在2G时代一直都就有合约机出售.如中国移动“心机”系列,价格从数百元至数千元不等,预存存话费送手机,要求机卡绑定,如果分离使用就不返还话费,而且合约期普遍要求1年以上.正是由于很多电信运营商都像这样绑定和限制用户,才有了“合约机”这个通俗的称呼.到了3G时代,销售合约机更是再正常不过的营销手段了,在很多持同样观点的业内人士看来,联通的失误在于没有从一开始就实行这种策略.

三、格式合同并非都是“洪水猛兽”

《中国联通客户3G iPhone合约计划业务协议》是典型的格式合同.首先它作为合同,该协议的标的为“移动通信服务与通信终端绑定产品”,也就是说用户所付出的价格不只购买了手机,还有通信服务.用户根据合约以相对较低的价格获得了合约机,就应该根据合约履行应尽的义务.权利与义务总是对等的,恰恰是购买联通合约计划的消费者需要承担自己的信用义务才能享受话费补贴的权利,合约计划才不是一纸空文.其次,作为格式合同,在日常生活中已经屡见不鲜甚至不可或缺,其最大弊端就是对合同自由原则限制.如果在法律允许的范围内合理使用,将其节约交易的时间、事先分配风险、降低经营成本等优点充分发挥,显然是利大于弊的.按《合同法》第三十九条规定,“对免除或限制其自身责任的条款,提供条款一方应提请对方予以注意,若对方要求解释,提供条款一方还应予说明.”这也是称职的销售或客服应尽的责任.联通新协议执行过程中,如果能在签署合约前向用户明示格式条款可能存在的风险,不存在违约,也很难算做霸王条款.

再者,普通消费者与“黄牛”显然不同.中国联通新闻发言人温宝球声明“新合约就是为了打击倒卖行为,维护市场秩序”.消费者暂时性的机卡分离联通不会销号,更不会造成账户冻结和锁机的后果,即使因特殊情况造成机卡长期分离使用,停机后90天内还有补救措施.合约条件对他们而言也算不上《反不正当竞争法》第十二条所称“不合理的条件”；“黄牛”投机倒把,以谋取暴利为目的,雇专人办理合约机,得手后拆分出售,造成“签约用户是甲,手机用户是乙,用户是丙”的混乱状况,严格来讲这是一种合同欺诈,新协议的“限制性条款”正是针对这些恶意机卡分离的情形.这部分“用户”已经不具备援引《合同法》第五十二、第五十三条“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”条款的前提,同理也不能受到《消费者权益保护法》的保护.

四、合约机iphone4并非定制机

何谓运营商定制机?前述的工信部《移动机定制管理规定》第一章第二条明确规定：“移动机订制”是指基础电信运营企业根据业务发展需要与移动机生产企业签署协议,由其满足特定业务要求移动机的行为.据此规定,前文所述中国移动的“心机”系列就是典型的运营商定制机.与同型号零售版本相比,外壳的正面或背面印有中国移动字样或“心机”标记,开机时亦有类似的动画显示.手机菜单里添加有“移动梦网”等选项卡,部分机型还有带“移动梦网”标记的硬件按钮.同样,联通的3G定制机型都具有“沃”标记及字母WO字样,菜单也有“3G在沃”的选项卡.再看联通营业厅与网上商城所售iphone4,无论是外观还是内在,硬件还是软件,都与苹果直营店的零售版别无二致.也就是说,联通出售iphone4仅仅是行使苹果公司授予的代理权而己,并非通常意义上的“定制”,自然也不得适用《移动机定制管理规定》第二章第十一条.

面对质疑之声,联友电讯(集团)董事长、经济学家王学宗曾在新浪微博中公开表示,“最近不少评论批评联通iPhone4涉嫌垄断,这种评论是非常错误的.首先,联通iPhone4具有终端的市场支配地位吗?没有.其次,联通与用户之间是正常的商业合约,如果用户违约,联通有权追究违约责任,联通的条款不是霸王条款.再次,中国移动针对iPhone4推出的所谓剪卡服务,是明显的不正当商业竞争手段.”

合约学术论文的写作
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事实上,就在联通宣布新合约计