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[作者简介] 张书友,西北政法大学副教授,法学博士.
① [英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第7页.
摘 要 ：在现代法律理论中,规范性既意味着法律对行为的影响,也用以表达有别于事实的另一世界.有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用?是否只有一般性的法律规则才具有规范性?哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同?通过思考这些难题可以得出结论：规范问题不同于价值问题,法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用,对此有必要进行更加精致的研究.
关 键 词 ：制裁 义务 规范 规则 法律实证主义
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12
承认法律是一种规范（norm）,是与人的行为有关的准则,这是一切现代法律理论最起码的共识.唯其如此,法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品,后者虽然未必不涉及法律,却缺乏对法律的“内在观点（internal point of view）”.哈特曾写道,“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着,特定种类的人类行为不再是任意的”.①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一,“规范性命题（normativity thesis）”不为此阵营所专有,相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一.因此,规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样,充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别,换言之,法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性.在这个意义上,可分离命题尽管在实践中相当重要,但在理论上却不是前提,而只能是推论.
然而令我们感到困惑的是,多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题,即“可还原命题（reductive thesis）”,这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正,但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响,实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后,规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界,从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起,而这正是早期法律实证主义者所反对的.实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹,而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的,前者单纯描述研究对象,而后者则包含着评价.至于“规范实证主义（normative positivism）”,更是非常诡异的说法.②那么现在的问题是,哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性?换言之,是规范性一词多义,从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处,令其无法一以贯之地坚持自身的立场?因此,规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性,而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识.规范性难题不仅关系到“什么是法律”,还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述,而后者则强调对此对象的描述方法与进路.
哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”,③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系.正是上述争点构成了《法律的概念》（The Concept of Law）这一重要法律理论著作的主题,并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题.本文也提出三个问题,探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益.第一个问题是制裁（sanction）问题.早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（mand）或义务（duty）联系在一起,如果说为了维系第一种规范性,因而法律必须是命令的话,那么制裁与规范性又是什么关系,其是否与命令体现同一种规范性?哈特之后,制裁似乎已不是法律的必备要素,那么这对维系法律的规范性有何影响?对于那些仍将制裁作为法律要素的学者,譬如凯尔森或拉兹而言,制裁是否体现与命令或义务同样的规范性?第二个问题涉及规范与规则（rule or regulation）的区别,哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念,而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的.那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要,一般性是否是规范性的推论?并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系?第三个问题有关两种知识形态,即法律实证主义与哲学实证主义.法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用?换言之,规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾?哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性,而坚决反对哈特所说的规范性,法律实证主义则不然,那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义?哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的?
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通过对上述三个问题的讨论,本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性,其既体现与事实性的区别,也意味着对人行为的影响,但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义,其即适用于事实领域,也同样适用于规范世界,但后者却是对前者有所变通的适用.
一、制裁为什么重要
(一)霍布斯、边沁与奥斯丁
众所周知,现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（mand or mandate）”.④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯,他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意,而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”,其中命令（mand）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”.⑤在霍布斯之后,边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律.但是,用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”,规范性同“义务性或命令性”画上了等号. 然而有趣的是,霍布斯刚刚将法律解释为“命令”,“制裁”就紧跟着登场了. “依法律针对之对象,则可分为法（law）与刑（penal）.譬如：不得盗窃为法,而窃牛者偿牛价之四倍则为刑.等所谓‘法’者,乃对百姓之令；而所谓‘刑’者,则系对官吏之令,后者仅当废格法定之刑时方为有罪”.⑥在他看来,罪犯固然是惩罚的对象,但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务,而“惩罚罪犯”是有关官员的义务.霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁. 在边沁看来,既然命令是某人对他人行为的意志表达,那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下,前者才可对后者施加不利影响或痛苦,并且具有将之实施的力量和目的,其意志才能实现.他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人等行为的一种动机”.因此,“每一强制性法律创设出一种罪过,即把某一行为转变为罪过.只是由于这么做,它才能强加义务,才能造成强制”.⑦然而,对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言,有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为,命令中所包含的义务是“为此行为”,而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”,二者刚好相反.因此,对于作为规范内容的某一行为而言,义务性规范与制裁性规范并非同一法律.（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别,而只承认一种规范作用,那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令,后者则是当行为人未实施此行为之际,对官员的命令.
现在要讨论的问题是,命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体,是惩罚支持命令,还是义务依赖制裁?换言之,二者体现的是否是同一种规范性,有无主次之别?边沁一方面认为二者“截然有别”,却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”,即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”.⑧在他看来,只有制裁性法律才是主要的法律,而义务性法律只能被包含在前者之中.正是出于上述考虑,边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容,以区别于“惩罚性”内容（即制裁）.但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用?命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果,但要称二者是同一个规范,上述理由显然并不充分,边沁对此并未作出明确的解释.
作为边沁的传人,奥斯丁同样视法律为命令,但这一命令首先针对的却是臣民,在其不依令而行时才会以惩罚相威胁.他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令,前者是主权者所希望发生的行为,后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁.⑨但是问题在于：既然从规范效果上看,是命令的实现依赖制裁,那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密,而且近乎本末倒置了.后世学者显然意识到了上述问题,譬如凯尔森,其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系.
(二)凯尔森与拉兹
凯尔森用“规范”代替了“命令”,他同样强调制裁对于法律的重要性,不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为,而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系,绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观.”⑩在法律领域中,法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为,而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖,不具有上述关系.他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范,只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力,那么在正确的法律解释中,第一个规范肯定是多余的.如果真存在的话,它是包含在第二个规范中的,后者才是唯一真正的法律规范.”因此,凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系,从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来.
若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话,将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念,但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律,于是不论义务还是制裁都是针对己身的,因此命令直接产生义务,制裁则“间接”产生义务,但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“主权者”（命令发布者）的立场上看待法律,因而有些命令对臣民发布,也有些命令则针对官员发出,但归根结底在性质上皆属主权者的命令.（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法,但边沁认为法律的对象归根结底是臣民,对官员发布关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象,毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用.（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或主权者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民,后者却指向适用制裁的机关）,从而形成了截然相反的结论.
尽管边沁承认命令与制裁的区分,但这只是其法律理论中的一个次级分类,从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律.“每项法律,在它完整的场合,要么是强制性
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