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摘 要 冲突规范是处理国际民商事冲突的重要手段,随着国际民商事交往的日益发展,信息技术的运用,国际民商事纠纷变得日趋复杂,现行冲突规范难以有效解决,因此有必要对冲突规范进行软化处理.冲突规范的软化处理从冲突规范的概念及相关发展趋势入手,分析了软化处理时应遵循的法律原则与应注重的法律价值取向.
关 键 词 冲突规范 软化处理 法律价值
作者简介：吴晓明,哈尔滨商业大学法学院教师.
冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范.因此它又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of rules）冲突规范为适应现代国际民商事交往日趋频繁的现状,解决由此带来的民商事法律冲突,冲突规范的发展趋势有：一个是灵活化,其表现形式主要体现在上述系属公式的组合运用,连接点变化,新的学说建议和已形成的一些特有的制度等,当然法律原则与价值在这种趋势中始终隐含和体现.另一种趋势是等级化趋势,其中由于国际公约在各国已经成为法律渊源之一,其效力高于一般的国内立法,又因为在国内还有拟议法,如我国的民间立法之《中华人民共和国国际私法示范法》,这种拟议法由于不具有立法机关的决议和授权,其效力又低于一般的法律规范.这两种趋势中,本文只着重论述冲突规范的软化处理问题,即它的灵活化趋势.因为冲突规范的灵活化趋势是现代冲突规范在适用时,为适应现代国际交往的发展,更有效地解决法律纠纷,平衡各种利益的需要,以灵活化的方式来适用冲突规范,它本身就是“软化”趋势（softening process）.
一、冲突规范的软化处理的法律原则
(一)软化处理的含义
所谓软化处理（softening process）,是指坚持冲突规范连接点的基本模式,改变传统单一、固定、刚性的连接点,代之以多层次、开放、软性连接因素,给法院一个自由选择法律的空间,从而比较相关法律,选出最合适的准据法,求得个案的公正.冲突规范的软化处理的产生是由于传统冲突规范在确立时,需要立法者及司法者在处理某些问题时,为了求得法律适用结果的确定性、可预见性和一致性而规定一种法律关系只能采用一个连接点所属的法律,这样的话不免僵化和机械,为了更好的解决法律冲突和当事人利益的实现及国家利益、社会利益和个人利益的有机平衡,从而对冲突规范的选择形成一个有效的制度,成为对法律关系本身来适用多种冲突规范的方式,从而渐成冲突规范的软化处理.
(二)软化处理的法律原则
如前所述,现代形成的制度和学说,很多是对传统冲突规范的软化,在这种处理过程中肯定有一些法律原则作为指引,那么隐含于这些冲突法规范下的法律原则是什么?又是如何软化冲突规范的?我们下面进行讨论.
第一,国家主权原则.国家主权自从胡伯引入了国际私法,孟西尼的国籍主义将其推向一个高潮后,几乎以后所有的学说都要涉及国家主权.国家主权在不同学说中被赋予不同称谓：“公共秩序保留”、“政府利益”、“法院地法优先”等等,在具体地制定和适用法律均能体现国家主权.各国家在制定国际私法必须保证不与本国宪法冲突；在国际公约的参加和适用时,可以声明保留相关条款；在依法适用冲突规范指引的某外国法、或依法应承认和执行外国判决或裁决、或依法提供司法协助时,均可以其违反内国公共秩序,即与国家主权相抵触而直接予以拒绝或排除.国家主权无论何时,均应是任何一国法律应遵循的第一原则,国际私法也不例外.这样的话,冲突规范的软化也必须体现国家主权原则,如已述的“公共秩序保留”.现代冲突规范中体现的国家主权原则不同于传统学说要求的那样,极力主张适用内国法,而是与其他因素共同构成一个选择适用指导.然而,国家主权原则并不因此而被冲淡,它依然是首要原则.
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第二,平等原则.依现代学说,立法与司法基本上还是能一致地平等看待国内外法律.从国家与国家之间的角度,这是对彼此的立法和法律的尊重；有些学说将有关“利益”放在同一平等的地位对比之后,从而选择多各方利益都能协调的冲突规范,这也是一种平等的体现,如卡弗斯的“优先选择原则”.从法律对当事人的适用的角度看,这些法律平等地适用于每个国民,不论国内的还是国外的,只要该国民的国际民商事主体地位得到承认,而在冲突法产生之日这种主体地位就已经得到确认,现代国家赋予外国人以国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇、与普遍优惠待遇和不歧视待遇都是平等原
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第三,国际条约优先原则.国际条约优先适用是指除宪法外,内国规定的冲突规范或实体规范与缔结或参加的国际条约的规定不一致,而某个案件又需适用这种规范时,优先适用国际条约,但声明保留或因适用明显违反内国公共秩序的不予适用.这种情况下,国际条约相对于国内的冲突规范就是一种修正.国际条约一般是多数国家公认的价值的集合,一般来说,适用国际条约会更适于对案件的解决,我们可以说这是国际公约的相关规定是对内国冲突规范的软化.
第四,国际惯例补缺原则.与国际条约的适用不同,国际惯例只适用于国际条约与内国法律均无相关规定时,国际惯例才得以适用,这就是国际惯例补缺原则.无论是国际习惯还是国际常例,都如同国际条约一样,具有相当程度的国际认可度,因此可以成为没有相应冲突规范之规定时的补缺.
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第五,追求判决结果的可预见性和一致性原则.尽管传统冲突规范为达到这一目的,适用时具有机械性,广受批评与诟病,但是我们还是可以看出它仍是现代冲突规范追求的重要目标.国际条约和国际惯例的适用,反致制度的运用都可以促成这一目的.因此它也是重要的指导原则.
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第六,个案的公正原则.追求判决结果的可预见性和一致性原则,并不能替代个案的公正.现代学说与司法实践以实质的公平公正来指导适用冲突规范,使每种规范都有适用的机会,从而选择最优规则.
第七,个人利益、社会利益与国家利益的统一原则.追求个案的公正,必然对当事人的利益予以充分地保护和协调；同时还必须对社会利益进行权衡,看是否符合社会对法律适用的结果期望；最后在冲突规范中国家主权原则依然是首要原则,适用规范必须符合国家利益,至少不损害.因此,冲突规范在适用时,自然也必须是三种利益的统一.反过来,这三种利益统一又指导冲突规范在适用时,要将多种因素考虑,选择最适当的法律.
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