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摘 要 堪称现代商法杰作的美国《统一商法典》开辟了英美法系的新纪元,这部法典体现出来的商事立法的现代性,科学性,创新性等商法精神启示我国在商事立法过程中要理性追求商法的现实适应性,正确处理法律移植与本土化的关系,树立正确的商事立法理念,科学运用法律经济分析方法,注重发挥软商法的作用,顺应商法的国际化发展趋势,以此实现我国商法后来居上的鼎盛目标.
关 键 词 统一商法典 商法 法律移植 软商法
作者简介：张秋月,郑州大学法学院.
中图分类号：D9712 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-009-02
美国《统一商法典》的问世,开辟了英美法系乃至整个世界商法发展史的新纪元,可誉为现代商法的一部杰作.正如英国学者施米托夫指出的：“它在精神上是现代化的,处理方案上是切实可行的,概念上是综合性的.”而且,“从某种难以令人置信的宏大的学术项目的角度来看,该法典已成为西方世界最先进的商法,梦想已成为现实.”进而言之,《统一商法典》创造了一个与欧陆传统商法典迥然相异的商法典模式：其一,它属民间立法,更具民主科学性,称为“示范法”；其二,它将合同法这一源于民法法系的法律规范与现代商法结合起来,一反普通法传统,走进了美国成文法时代,具有革命性；其三,它是开放的体系,未将商事组织法囊括进来,却揭示了发达的市场经济各类交易的客观规律,反映了美国工业和金融领域的领导力量,甚至联合国的一个法律专家小组指出,《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家,其第九篇（动产担保篇）无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最完整的担保制度.如果要有一个适用于世界各国的担保体制的话,那就采纳第九篇.因此,我们可以说美国商法典无疑具有国际性.
由于我国与美国的隶属法系,历史发展,社会制度及生活实践不同,我国在对《美国统一商法典》经验的吸取上,关注的重点不应是具体条文规定等形式方面,而是要把注意力集中于其所体现的现代商法的精神上,追踪商法发展之大势,这是具有实质意义的.因为我们一旦掌握了商法的现代化精神,就可以在对传统商法精神的整合中处于主动状态,就可以有效地抵制来自传统商法精神的排斥、侵蚀和破坏,主动采取有计划、有步骤地化解措施,借鉴现代商法精神,实现我国商法后来居上的鼎盛目标.
具体来说,就是要理性追求商法的现实适应性,正确处理法律移植与本土化的关系,树立正确的商事立法理念,科学运用法律经济分析方法,注重发挥软商法的作用,顺应商法的国际化发展趋势.
一、理性追求商法的现实适应性
从根本上讲,法律旨在追求稳定和有序,但法律的这些品格从来都是相对的,而其适应现实需要的应变性却是永恒的,这是法律的生命之所在.市场经济在迅速发展,市场规则必定要随之跟进,不能落伍,也不能亦步亦趋.作为适应调整商事关系的需要而存在的商法,它比起作为普通法和基本法的民法,更具有技术性,加上社会经济技术革命的发展,商事活动日益现代化和复杂化,商法更需要以不断革新的面孔适应其发展.与时俱进、顺应形势进行修法,在修订中完善,在完善中创新,这一要求远比其他法律来得更为强烈.
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美国《统一商法典》自1952年首次公布以来,经历了多次修正和修订,形成了多个正式文本,内容和规定才得以日臻完善.具体到我国有关商事法律方面,我们不可能期望有一部一步到位的商事法律的诞生,从而实现以不变应万变的一劳永逸的法律神话.注重法律与实践的同步性,才能更好发挥法律服务于现实的功用,这也符合马克思主义关于经济基础与上层建筑关系的论述.
二、正确处理法律移植与本土化的关系
随着国际贸易和国际投资的发展,市场和人们的商事活动不再存在英美和欧洲的界限,因而两大法系商事法律制度相互吸收和借鉴已成为必然.美国在对法典的编纂时显的肯定、开明和热情,他们认识到普通法和法典编纂不是从根本上对立的,普通法本身所固有的一些难以克服的弊病需要以法典编纂的形式对其加以改造和完善.在法典化的思潮影响美洲大陆之际,美国人展现了其灵活务实的“拿来主义”作风和兼容并包的精神.他们在尊重普通法传统的基础上,大胆引入大陆法系的法典编纂理念,并巧妙的将二者结合起来用于法典编纂实践,这样做既有效的解决了普通法法系体系庞杂和缺乏系统性的问题,也在某些方面克服了大陆法系法典僵化和滞后的弊病.《统一商法典》即是这方面的绝佳体现,虽然它在效力上与大陆法系的法典有很大不同,但是毕竟突破了英美法系以判例为法的传统特征.
从中我们可以看到法律移植的重要性,从而走出传统商法学理论的狭隘界限,灵活借鉴来自大陆法系和英美法系的立法成功经验.同时我们应认识到移植需要注重与本土资源相结合,移植不得法,不仅原有的法律制度的特性和优点会消失殆尽,而且可能破坏已有的经济秩序,起到适得其反的作用.毕竟社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的,因此,这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”.所以我国商法在追踪、移植域外先进法制、学说之际,不失民族文化的包容、改造,在赶超、应对新经济生活之时,不忘本土上市商事习惯的挖掘、升华.
三、有效协调商事立法的功利主义与价值主义
《美国统一商法典》是一部功利主义与价值主义相结合的作品,贯穿着立法者的哲学思想.功利主义注重法律的实用功效,要求法律能解除经济发展中出现的问题,强调法律对社会关系的规范作用,以此作为法律的最高目标；价值主义则强调法律自身体系的完备与严谨,制度的周密与无懈可击,以此作为立法的最高要求.《统一商法典》的立法者是功利主义的法学的代表,针对美国普通法实践中存在的问题,结合经济的最新发展,对商事交易进行了极具想象力的创新,实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的.
长期以来我国立法的功利色彩比较突出,立法的动机往往来自于经济生活的迫切需要.“法律宜粗不宜细”“需要一部制定一部”等指导思想都是功利主义在我国的具体体现.这一立法思想对于迅速制定大量解决实际问题的法律有着积极的作用,过分偏重于现实需要而忽略法律的思想往往影响立法质量.我国改革开放以来,立法呈现出的体系不协调、法律之间存在诸多冲突等现象大多与此有关.因此,完善我国商事立法,应当重塑法律思想,应当具有全局立法观念,以统一、协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系,以便于适应复杂多变的经济发展.
四、科学运用法律经济分析方法
商法的效益优先的价值取向要求我们对商事法律制度采取必要的经济分析手段.现代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行.正是这种商法与经济的内在逻辑统一性决定了对商法进行经济分析的必要性.在法律与经济发展须臾不可分离的今天,应研究交换在社会化大生产过程中对商法的内在需求,以及商法应如何对商事交易效益和安全的最大化提供法律保障,从中找出它的规律性,并使之意志化、法律化,从而使商事法更具理性.
这种分析手段虽然难以兼顾法律的社会价值,但对我国现阶段的立法有着一定的指导意义.商事活动以利润最大化为原则,因此,做为商法的一项基本原则应以效益为其主要价值.商事法中出现的一些与经济效益相悖的法律规定,是与立法目标不相符的,是制约法律功能发挥的.我国正处在市场经济体制不断完善发展过程中,大量的交易秩序需要由法律来创造和维护,这就决定了在法律制度的设计时,运用经济性分析手段的必要性.从而要求立法者树立效益观念,在具体制度制定上,尽可能合乎商事交易的营利性要求,对一些重要制度要进行交易成本和交易费用的分析,突出经济价值,促进经济发展和效益增长.
五、注重发挥软商法的作用
从其制定背景我们了解到,《统一商法典》是民间立法,它由美国统一州法委员会和美国法学会联合着手起草,最初是作为示范法的软法产生的,而后经过美国各州的采纳,最终才得以确立其权威法典地位.在这里我们看到了软商法的巨大转化作用.
所谓硬法,就是以国家强制力保障实施的法.所谓软法,引用软法研究者经常提到的概念,即FrancisSnyder给软法下的定义,即“总的来说,软法是不具有法律约束力,但可能产生实际效果的行为规则”.在现代社会中,软商法在社会经济生活的各个领域大量涌现,其原因,固然与硬商法无法满足经济发展所带来的法律需求增长有关,也与国家立法者认识能力的有限性相关,但更主要的原因是,软商法的出现在于其自身的内在价值,具体来说,就是其效率价值,公平价值,补充价值以及转化价值.商法的立法史证明,一切成功的商法制定法,都是来自于软商法,都是软商法的条文化、规范化、国内化和国际化.因此,在我国改革开放中兴起的商会、行会、协会等商人组织,必须明确自己的组织性质是商人自治组织,自治组织的主要任务之一是带领商人发现符合客观规律的市场交易规则.只有这样,在我国才能真正实现软、硬商法的有机结合,不断给硬商法提供符合客观规律的市场交易规则,赋予和提高硬商法的科学性和权威性,使硬商法在科学发展观的轨道上健康发展.
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六、顺应商法的国际化与统一化趋势
现代的市场不再以国界为限,而是国际范围的世界市场.产品和金融市场的全球化趋势也使得人们在商事关系中对法律规则有了统一的要求,迫切需要商事法的国际化与统一化,现在除了国际惯例以外,各国纷纷签订各种
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分析美国《统一商法典》的制定背景,我们不难看出,正是由于美国特殊的联邦体制和普通法的传统,产生了各州的商法相互矛盾、相互冲突的局面,这一矛盾、冲突的日益加剧,成为阻碍美国工商业正常发展的一大法律障碍,此种背景下,才得以提出制定《统一商法典》.美国制定这部伟大的法典其最重要的目的就在于有效规范国内市场,从而更好推动美国资本主义工商业的发展.
中国长期没有融入到国际经济体系和国际社会中,没有机会参加有关国际经济贸易法律规则的制定,处于被动的执行、被动遵守国际贸易法律规则的地位,以致在国际经济贸易中的发挥作用受到了极大的限制.中国市场经济法律体系正处于建立和完善过程中,与服务贸易、知识产权保护和国际投资等有关的商事法律极为薄弱,有相当部分领域处于空白状态,司法制度方面也存有许多弊端.因此,我们在规划我国商法制度时,不能游离于商法现代化的法律之外,盲目“关起门来搞建设”,而应积极寻求与国际市场相接轨,应借鉴美国商事法典中开放性、能动性和具有保护功能的立法特性,依据WTO法律体系和国际商事惯例,制定和完善现代化的能与国际商事交易接轨的商事法律体系.只有这样才能更好的维护我国商主体在对外交流时的正当利益.
参考文献：
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