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【摘 要 】目前我国关于外资并购法律制度仅限于政策性、原则性的规定,在法律体系与实施细则程序方面仍然很不完善,不利于外资并购行为在合法性前提下进行.本文将在剖析我国实际情况的前提下,借鉴国外发达国家的相关经验,研究探讨符合我国基本国情的外资并购法律体系,对改进我国外资并购法律制度提出建议.
【关 键 词 】规范；外资并购；法律制度
一、外资并购法律制度的理论依据
外资并购在为东道国引进大量资金和先进技术与经营理念、优化和调整产业结构的同时,也会造成垄断和限制性竞争这必然会危害东道国的市场经济.由于市场自主调整的滞后性不足以规范外资并购行为这将对国家政治经济造成危害.政府规制必将由行政手段的规制向法律手段的规制转变.外国投资者要并购中国企业,必须遵循相关的中国法律法规.对于这方面的法律法规主要有三个层面：直接针对外国投资者并购中国企业的法律法规.关于外国投资者在中国并购企业的最直接、最重要的法律依据是二OO六年八月八日由中国商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,针对性和可操作性明显加强.该规定对境内外企业通过交换股权方式来进行达到并购目的的问题进行了专门性规定,从而使这种方式的操作有了进一步明确的法律依据和指导,也是外国投资者并购中国企业的主要依据.无论外国投资者采取何种并购方式,我国关于“三资”企业的法律法规也是外国投资者在并购中国企业时应注意遵守的.另外,我国对外商投资企业的其它方面的法律法规和指导性文件也必须纳入参考的范围.在法律法规没有明确规定的情况下,其行为则应参照通常性的法律法规的规定.另外,还要特别引起注意的是外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和规章及产业、土地、环保等方面的政策.
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二、我国外资并购法律制度现状
《反垄断法》（2007）.只规定了行政垄断、公用事业垄断等不正当竞争行为,对公司因并购方式引起行业过度集中所形成的垄断却没有规定.为了保护竞争、防止垄断,我们必须依照国际惯例,采用市场的、法律的手段来反垄断.对外资通过收购国内上市公司可能达到市场垄断的收购行为进行限制,其内容应包括：（1）垄断控制制度；（2）经济过度集中的阻却制度；（3）横向限制和纵向限制制度；（4）不公正交易方法与歧视规制等.
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006）.虽然对于外资并购的国家安全审查给出了一定可操作的规范,但在立法层次、法律用词、法律内容体系、与其他法律文件的协调等方面还存在不足,需要进一步的完善.
我国外资并购法律法规的不足.目前,规范我国现行外资并购的立法制度不健全.从我国现行外资并购准入立法看,新建投资与并购投资没有分别立法,外商并购准入的领域与外商新建投资的产业政策相一致,如此宽松的市场准入制度必将对我国的产业安全产生重大影响；同时我国现行立法缺乏关于间接并购的规定这使市场准入制度形同虚设,外资利用间接并购方式即可规避市场准入制度对外资的限制.
三、美国外资并购法律制度借鉴
(一)美国外资并购法律制度概况
美国是世界上吸收外资的第一大国,对外资并购国内企业的法律规范由来已久,其发了并规范体系也较完备.
审查机构的设置.美国外资并购国家安全审查的专门机构是CFIUS,由9个政府机构的代表人员组成,美国财政部长担任委员会主席.CFIUS的代表们来自包括国防部、国务部以及国土安全部等,对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查.
法律严格规定的审查范围.交易达到一定的规模并不要求向CFIUS申报.是否需要申报,完全取决于该交易是否可能影响美国的国家安全以及重要基础设施,这也意味着,一些很小的并购交易有可能要进行CFIUS申报,而不涉及国家安全或重要基础设施的大型并购案则无需申报.向CFIUS提交申报也可以降低未来风险.
规范严格的审查程序.CFIUS有30天的初审期.而且初审期要到CFIUS决定该申报符合法规要求后才真正开始,因此通常要晚于提交申报日好几天.此外,CFIUS对法规要求非常严格,经常驳回未能精确遵循法规的申报.一旦交易各方决定申报,就要考虑有可能导致延误的各种因素,包括可能增加的45天调查期.
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(二)我国外资并购的法律制度改进
审查机构的设置.目前我国外资并购监管多头审批,缺乏协调性,利益冲突明显.外资并购监管不到位很大程度上是由于部门不协调和利益冲突造成的,需要建立跨部门、跨地区的联合审查机构,建立透明、规范的审查程序和流程,切实把住审批关,特别是有关反垄断和国家安全的审查,单一的部门是无法完成的.在目前统一的审查机构还没有建立的情况下,可以建立临时的联合审查会议之类的机构,作为过渡性机制.
审查范围的确定.我国并没有界定作为并购方的外国投资者,也没有规定外国投资者的确定标准.如果按照我国法律规定,跨国公司的法律地位依照其子公司或分公司的法律性质来确定,则外国公司在国内设立的子公司对境内企业进行的并购就无须进行并购安全审查,这显然不利于维护国家安全.外资并购安全审查对象应包括并购我国企业的“任何外国国民”或者“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的实体”,确定外国自然人采用国籍原则,确认外国实体则采用“控制”标准,即“外国利益控制或能够控制的任何实体”.
审查程序.我国现行的规定对外资并购安全审查程序明确规定了审查的启动、一般性审查、特别审查、决定四个阶段.依据我国现行规定,外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,根据联席会议审查意见,商务部会同有关部门有终止并购交易,或者采取转让股权、资产或其他措施以消除该并购行为对国家安全的影响权利,这将有利于我国在扩大引进外资中维护国家安全.在借鉴国外成熟制度基础上,与我国的现阶段国情相结合,建立完
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参考文献：
[1]陈南英.外资并购中的国家安全审查制度[A].史建三.中国并购法报告[C].北京：法律出版社,2010.05.01.
[2]谢勇鹏.外资并购国家安全审查制度研究[D].中国政法大学硕士论文,2009.
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