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摘 要 自然法理论与法律实证主义是两种不同的思维方式,其对抗场所主要是立法机关制定的法律.自然法理论作为一种思维方式不存在好不好的问题,而是立法环节的必要指导思想,但自然法理论所赖以判断的标准自然法,即所在社会价值观,必须符合所在社会现实情况,是一个“情人眼里出西施”的问题.
关 键 词 法治自然法法律实证主义社会价值观
作者简介：顾辉辉,浙江工业大学法学院2009级本科生.
一、问题提出：自然法绝对不是“佳人”吗
建设法治社会,这是我国目前的目标.但法治社会有多种版本,是以英美国家的法治社会为蓝本?还是以德国的法治国作为参考?这在我国学界也就不无争议.郑永流先生所著的《自然法：一个绝代佳人?》论文,针对这种讨论中所存在的一种倾向提出了一些不同的见解.
该文章认为,目前学界存在这样一种倾向,认为英美法治版本以自然法理论为基础,而德国法治国起源于法律实证主义；自然法理论与自由、正义、革命等联系紧密,法律实证主义无法与专制主义划清界限,因而主张以英美版法治为引入对象；但考察德国二战时的法治国思想体系,它更接近于自然法理论,而不是接受法律实证主义思想,因为纳粹时代的当红法学家,如施米特、福斯特霍夫等人,他们的国家社会主义法治国法律思想反对的就是传统法治国的形式性,主张将法与道德、风俗、习惯统一起来,主张以民族正义即将民族、大众、人民置于个人之上的精神统领法律.换言之,文章认为,德国法西斯法律的法律基础,并非法律实证主义的,而是另一种版本的自然法理论,只是这个自然法不是以自由、理性为指导,而是以国家社会主义、民族正义作为指导.文章为此断言：“自然法常常是革命的”论题并不成立,作为一种思维方式,“自然法本身不是一个绝代佳人,更像一个媒婆,她可能为你牵来一位美人,也可能介绍给你一个丑媳妇”.文章的主旨,是不是主张法律实证主义,仅从该论文来看,很难下一个确定的判断,但文章意在对主张以自然法为基础建立法治社会的观点敲一个警钟的目的,却是路人皆知.但自然法真如文章如言并非“佳人”而不是我们建设法治社会所需要的吗?
二、自然法理论：一种超越实在法的批判性思维
自然法理论与法律实证主义的对抗由来已久,法律实证主义代表人物哈特先后与自然法理论代表人物富勒、德沃金的论战,就是这种对抗的最直接体现.自然法,虽然目前还有不同的理解,但《不列颠百科全书》的解释基本上还是说明了这个概念的基本内容.该书认为,它指整个人类所共同维护的一整套权利或正义；作为普遍承认的正当行为的原则来说,它往往是“实在法”的对称,就是和经过国家正式颁布并利用一定的制裁强制执行的那些法规对比而言.而自然法理论的内容,英国牛津大学研究员麦克伊的概括也很能说明主旨：“布莱克斯通很好地总结了自然法学说.他说,‘这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法,其效力当然高于任何其他法.它在整个地球上,在所有国家,在任何时候,都具有约束力.任何人类法如果与它相抵触,都是无效的,而人类法中那些被认为有效的法规则是从这个原始法中直接或间接地汲取其力量和全部权威的’,这就导致这样的结果：一个法官根据他本人具有的自然法理性知识,甚至可以驳回在他们国家土地上的确定的法律——明确规定和正式实施的法令,或者是明显相关的和无人反对的先例——并且宣称这些明显的确定的法律不是法律.”法律实证主义,按德沃金的说法,它是关于法实际上是什么的理论,这种理论主张只有国家机关制定或认可的规则才是法.而根据《不列颠百科全书》的解释,法律实证主义,“实际上是如何将法自身和法应当怎样区分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础上”的一种理论.
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其实,正如郑永流先生所说的,不管是自然法理论,还是法律实证主义,都是一种思维方式,一种对法律的思维方式.按自然法理论,在实证法即国家机关所制定的现实法律之上,还有一种超验的自然法,这种自然法是实证法的来源与判断标准,不仅立法机关制定实证法时,应当尽力发现这种自然法,然后以这种自然法为依据制定实证法,而司法机关在执法时,也应当以自然法为依据,时刻审视这种实证法,发现实证法与自然法不相一致时,应当对这种实证法加以废弃.只是何为自然法的内容,不同的人可能得出不同的观点,法官也可根据自己心中的自然法知识来否定立法机关制定的法律,不仅与西方国家的三权分立思想相违背,而且还能导致无政府主义.这可以说是自然法理论的致命弱点.但是,对于实证法而言,自然法理论却是一种批判的思维方式,是一种不甘于向实证法随意低头的思维方式,因为它时刻以一种以实证法之外的价值标准对实证法的道德性或正当性进行审视.这种价值标准的来源并非确定不变的,先后有自然、上帝的启示、理性.如果革命是指批判旧事物,主张新事物,说自然法理论常常是革命的,也并无不可.而且,说自然法理论是革命的,也往往是相对于法律实证主义而言的.这样,郑永流先生说“自然法常常是革命”论断已经完全被打破,也并不完全属实.对此,新康德主义法学家施塔勒姆的以下评价还是中肯的,尽管是出于维护自然法理论的需要：尽管自然法理论存在着逻辑上的困难,但它们对于引导人们达到对某些法律问题的深刻认识,如法与道德的关系,法的评价,法的正义性等,具有积极作用.
法律实证主义作为一种思维方式,也并非如很多人理解的,完全否定对法律的道德评价.“法律的存在是一回事,它的优点与缺点是另一回事.法是什么以及不是什么,是一个需要研究的问题；它与一个预定的标准是适合的,还是不适合的,则是另外一个与之不同的需要研究的问题.”约翰·奥斯丁的这句话,可以说是法律实证主义的经典表述.但是,这句话的目的并不是要将法律完全远离道德的评价范围.比如,法律实证主义的代表人物边沁就认为,对于已存在的法律,要“严格地遵守,自由地批评”（to obey punctually,to censure freely）.换句话说,对于已制定的法律,承认其效力,但可根据一定价值标准进行自由批判.从常理来讲,即使现在,相信也不会有人对此表示异议.而“自由地批评”,其实就是一个法律的道德评价问题.哈特是法律实证主义的主要代表人物,他对为什么要将应然法与实然法加以区别的论证也说明法律并非完全排斥道德及道德评价.哈特认为,法律与道德有许多交迭处：首先,法律实证主义从未否认各种法律体系的发展曾受到道德的影响,而且道德标准也受法律的影响；其次,法律实证主义并没否认许多道德原则被引入法律体系而成为法律规则的一部分,法院也可能负有依其所认为的正义或者最佳情形进行裁决的义务,并且是合乎法律的.之所以要将应然法与实然法相区别,哈特认为有两个方面的原因：一是应然法与实然法不分,有可能导致法律及其权威被消解,从而导致一种无政府主义；二是应然法与实然法相结合,有可能导致实然法取代道德而成为行为的终极标准,从而逃避道德的批评.这也就是说,区分应然法与实然法,不是为了避免道德评价,而是为了对实然法更好的道德评价.自然法其实是一种超越实在法的具有批判性的思维方式,这种思维方式是任何一个法治国家都不能缺乏的思维方式,否则法制就会难免保守而不会有进步.
三、法治建设需要自然法
其实,自然法理论与法律实证主义的对抗战场主要在于国家立法机关制定的法律,在于对实然法的法律效力与法律研究的重点.对于实然法的法律效力,自然法理论认为,如果其与自然法有冲突,这种实然法就不是法律,就不具有法律的效力,而法律实证主义则认为,恶法亦法,有法律效力,只是对于极不公正的法律,抵抗与不服从就成为了一种道德义务；对于法律研究的重点,自然法理论其实重点在于立法,在于法律的正当性,因而与道德伦理、价值判断密切相关；法律实证主义重点在于法律的应用,在于法律的实效性,因而与法律概念、法律体系、法律规范结构等密切相关.这种区别与他们出现的时代目的有关.自然法理论产生的时代,现实要求是合理的立法,一种不同于以往的立法,这只能借助于超越实在法的价值判断,才能为新立法的正当性获得道德支持.自然法理论中心从自然到上帝启示再到理性,无不具有这种历史的烙印,二战后自然法理论在德国的复兴也是如此.而在法律实证主义产生的19世纪上半叶,资产阶段政权已经稳固,这个时候需要的是将资产阶段革命时确立或承诺的法律原则予以具体化与法典化,而不是将此前法律制度推倒重来.这种具体化和法典化的工作,单凭热情或先验的假说是不能完成的,而必须依靠对法和法律制度现状的实实在在的分析,对法体系和法规范的结构进行合乎逻辑的塑造,因而此时需要的是从法律的内在方面来研究法律,而不是从道德、价值等法律的外在方面来研究法律,这时期需要的肯定是法律实证主义,而不是自然法理论.郑永流先生在文中说：“不幸的是,悠悠数千年的自然法在着实火了一把,被当做革命的口号,写进美国独立宣言、法国人权宣言之后开始衰败了,第二次世界大战后短暂的复兴不过是被扮成打鬼的钟馗.”很明显,他对自然法理论的这种评价很难说是公正的,是一种缺乏辩证思维、缺乏历史分析的评价.不同时期需要不同的法哲学,美国独立、法国资产阶级革命时期,时代需要自然法理论；资产阶级政权稳定后,自然法理论已经完成自己的使命,时代需要法律实证主义法哲学,何来衰败之说呢?如果自然法理论一直处于兴盛状态,那对世界才是一个灾难,因为这说明世界持续处于一种动荡剧变的状态,需要法律不断更新换代.
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而立法方面,自然法理论与法律实证主义并没有严重的对抗,自然法理论借助先验的理性、公正、自由来指导立法,这是不言而喻的,而法律实证主义,如前所述,也并不反对道德的指导.但相比较而言,自然法理论更具有优势,因为立法需要的是创新,是革命,而非守旧.我国目前正处于法治社会的初建时期,法治之要求,首先是有法可依,然后才是有法必依.有法可依,这是一个立法问题；有法必依,这是一个执法与守法问题.立法问题需要自然法理论作为指导；执法与守法问题需要法律实证主义作为指导.为此说来,我国建设法治社会,并不是一个单采法治社会版本的问题,而是一个兼容并蓄的问题,缺一不能建成法治社会.
自然法理论是一种思维方式,一种批判性的思维方式,我国的立法也必须以这种自然法理论作为指导.法律是冲突利益平衡的结果,是立法机关通过一定的价值观平衡冲突利益,将认为值得保护的利益上升为权利,并加以保障的结果.自然法理论作为一种批判性思维,它批判的也就是已有法律对利益的平衡是否合理,它批判时的依据或标准,就是它所认可的价值观点,即自然法的内容.为此,作为立法指导的自然法理论,关键在于其所认可的自然法内容,即认可的价值观是否合理,而不在于其思维方式.德国纳粹的立法者确实如郑永流先生所说的,其使用的也是一种自然法理论.但是,纳粹所带来的暴行,并不是自然法理论出了问题,而是立法者所认可与支持的价值观出了问题.正是基于这一点,当代著名的自然法学者菲尼斯才说,自然法不能对人们精神的失败或人们实行的暴行负责.郑永流先生以纳粹暴行暗指自然法
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立法是一个利益的平衡过程,以自然法理论作为立法的指导,也就是要求立法者必须对已有立法持一种批判的态度,根据社会发展情况,以所在社会大多数人认同的价值观,对相互冲突的利益进行平衡,认可并保障合理利益,抑制不合理的利益.这种所在社会大多数人认同的价值观,其实也就是自然法理论中所说的“自然法”.它虽然如郑永流先生所说的,也如大多数法律实证主义以及施塔姆勒所说的,并非一成不变的,而具有历史性、不确定性；在实然法的彼岸,不容易识别,但也并非很多法律实证主义者所说的,是虚妄的,不可识别的,经过努力还是可以识别的.每一个社会都有一些共认的价值观,也说明了这一问题.关键是不能将此种价值观绝对化,认为其放诸四海而皆准,而应当持一种历史的观点、一种发展的观点看待这种“自然法”.而此问题,属于一个社会的“选美”标准问题,一个以何种价值观作为自然法内容的问题,并不是一个排斥“佳人”,排斥自然法的问题.
四、结语：情人眼里出西施
对于自然法理论,作为一种思维方式,尤其作为一种立法的思维方式,确实如郑永流先生所说的仅仅是一个“媒婆”,其实是无所谓佳人不佳人的.但对于作为一种自然法理论判断标准的“自然法”,即所在社会大ä
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