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摘 要 ：什么是法治?这是个长久以来争论不休的话题.一般而言对法治的论述大体上可分为三类：“形式论述声称,法律的来源、制定与适用,必须具备一定的形式要件；实质论述主张,法律的内容,必须受某些实质要件的限制；综合论述则强调,法律的形式与实质要件不可偏废.主张法治应以形式要件为重的论点.可统称为形式法治理论,而主张以实质要件为重的论点,则称为实质法治理论.在当代西方的法政论述中,不乏对这两种理论做深入学理探讨的研究,其中尤以美国法学者塔玛纳哈所做的比较分析,最为完备周延.”Ⅲ本文选取塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中对于法治理论构想的分析为基本切入视角,结合塔玛纳哈在此基础上所总结的法治的三个共通主题,展现塔玛纳哈理论中对一般法理学与社会-法实证主义的运用.所希望着重展现的正是这样一种经由塔玛纳哈的社会-法实证分析,将法治置于历史、社会与政治语境下的理解.
关 键 词 ：语境下的法治；形式法治；实质法治
中图分类号：D082（712） 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2013）01-0086-05
一、法治的备选理论构想
在本书的导言部分,作者将本书的研究思路和主要研究目标做出了清晰的说明：“法治现在处于一种奇怪的状况,它是当今世界最突出的合法化政治理想,但对它的意义为何却没有共识.给这一理想赋予更大的明晰性是本书的主要目标等可以将合理的观念罗列一个较短的清单,每个都起源于确定的历史一政治语境之中.并带有相对清晰的要素和可辨析的内涵等由于每一种社会一政治语境的独特性,它不会提出一个在所有场景下都可复制的公式.但是,对那些寻求在当地环境下可能奏效的替代路径的人来讲,了解其起源机理和作用方式将大有助益.”我们可以看到,本书以历时的方式推进,简要地从古希腊和古罗马开始,然后在中世纪阶段集中较多的注意力,接下来论述近代自由主义的兴起.最后以当代为结尾,探讨国内和国际层面的法治.历史、政治和理论在全书中交织起来.塔玛纳哈从理论的角度将法治的理论归纳为两种基本类型,即形式的和实质的两种类型,每一种都展现出从薄弱到浓厚的三种形式.把握塔玛纳哈将合理的法治观念经由历史与政治的分析而罗列出的理论清单是进入塔玛纳哈法治理论的合适切入点.具体见下表.
依照塔玛纳哈的分析,首先是比较薄弱的形式法治理论即依法而治的法治观,其把法律当作是政府的工具,而非约束政府作为的法律限制,这种意义上的法治观与西方普遍认同的法治观点是背道而驰的.其次,主张形式合法性的法治观认为法律要具备普遍、面向未来、明晰、确定等形式要件,这种法治观与残酷无情的威权政体也是可能相容的,造成这种法治理论的困境原因在于形式合法性在一方面允许公民进行预测与规划增进公民尊严的同时,在对法律的道德评价以及它在公民这一方是否产生服从的道德义务的决定,忽视了考虑规则内容及其效果的道德意蕴.其三,是作为最为浓厚的形式法治理论除了认可形式合法性的要件之外,还主张需要加上民主程序的一些要件,才算是符合法治的要求,即唯有经由完善程序所制定的法律,才是好的法律.这不是指法律的内容符合某种道德或正义标准之意,而是指程序上的完善性,或者如哈贝马斯所说的足以作为实定法之正当性基础的程序理性.
关于实质法治理论而言,也存在三种由薄弱到浓厚的类型.首先,最普遍的实质版本是在法治中纳入了个人权利,德沃金的权利法治观指出.法律作为限制或允许国家强制力之行使的正肖性手段,其目的在于保障个人实质道德权利与政治权利.其次,较为浓厚的版本是德国的法治国理念,其深受康德权利哲学、纳粹历史经验以及德国基本法第一条规定所影响,特别强调维护人性尊严乃国家一切行动的最高指导原则,将个人权利的维护坚实地置于法治观念之内,超出立法机关伸手可及的范围,而且,甚至就尊严权而言,还超出宪法修改可及的范围.其三,最浓厚的实质法治理念认为,国家负有使人民过更好生活的积极义务,主张对社会福利权的承认与立法,是法治所应追求的实质理想.
塔玛纳哈对形式法治理论和实质法治理论的详尽分析,对我们深入思考“法治应该具备哪些要件”这个问题有很大的帮助.如果主张法治仅需满足特定形式要件,那么就必须对形式理论可能面临的种种困境提出有说服力的响应,否则将难以证成其形式法治的论述.同样,捍卫实质法治理想的主张也需要厘清某些疑虑或反驳某些批评,如此才能使其理论更加完善.
二、语境下的法治
通过对法治的历史、政治和理论的探讨,塔玛纳哈向读者们展示了法治实践与理论中一个连续与变革、共同认识与尖锐争执的过程,每一种法治理论都引起了严重的反对与关注.塔玛纳哈从中总结出三个贯穿法治传统的主题,试图总结出前述探索中获得的经验与教训.这三个主题分别是政府受法律限制、形式合法性与法律而不是人的统治.在本书的第九章中,塔玛纳哈集中对这样的三个主题进行了学理上的分析,试图阐明这三种法治意蕴的涵义.我们可以看到,这一部分的分析交织着塔玛纳哈对法治历史、政治与理论的综合理解.他对问题的理解并不局限于单一的维度,而是从“时间”与“空间”的角度对语境下的法治进行了多面向的分析.具体而言,&
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(一)政府受法律限制
塔玛纳哈将政府受法律限制的意义区分为双重性的,这两种意义之间有着时间和意义上的递进关系：在前现代时期的语境下,政府受法律限制只适用于第一种意义：在现代时期的语境下,政府受法律限制在两种意义中都存在.同时,第二种意义上的法律对政府的约束比第一种意义上的约束更为紧要.这两种意义分别为：“第一种意义是官员必须遵守现行有效的实在法.法律可以为获得恰当授权的官员所修改,但它在被修改以前必须得到遵守.第二种意义是,即使当政府官员希望修改法律时,他们也不是以他们希望的任何方式完全自由地修改它.存在对它们的创法权力的限制.对这些限制的理解一直以自然法、神法的律令或者永不过时的习惯法为依据；或者以人权或公民权利为依据,这是现在的普遍表达方式.第二种意义的基本含义是,主权者对实在法的权力本身从法律角度讲是受限制的.” 在阐明了上述两种意义之后,塔玛纳哈从前现代时期对政府受法律限制的第一种意义人手进行分析.他总结了政府在这个意义上受法律限制的三种方式,并结合历史实践中的实际存在情形,对这三种方式的实际存在并发挥作用做出说明,对相关的质疑也做出了回应.但与此同时,塔玛纳哈意识到政府官员是能够规避这种意义上的法律限制的,他只要简单地修改法律使它不妨碍他追求向往的目标即可.
在此基础之上,塔玛纳哈通过分析认为,政府在第二种意义上受到法律限制是更为紧要的,它限制了创法者按照其意志塑造法律的能力.一方面,在前现代时期的中世纪,所有这些法律渊源——自然法、神法和习惯法——独立于创法者,超出其可及的范围而存在；在现代时期,自然法、神法和习惯法不再具有它曾经拥有的地位,现代时期对创法者的法律限制的对应物是人权或者公民权利,另一方面,在当代非自由主义社会中,至少在那些继续普遍地持有共同的神法、自然法或习惯法观念的社会中,这种对国家法的限制是可行的；在当代自由主义社会中,权利法案或人权宣言是至关重要的.
塔玛纳哈意识到,通过以上对语境的划分来理解政府受法律限制这个主题上的法治并不是绝对的,多元语境共存的情况是客观存在的.“当现代情形在传统原则或规则中没有得到处理,而且当这些社会内在地讲是多元社会时（其中有为数众多的公民受现代自由主义观念的影响,或者各具特点的文化或宗教亚社群共存于其中）,或者当法律将现代与传统因素结合起来时,令人困惑的问题也就随之产生了,每个这样的系统都必定如此.可行的安排是能够实现的,但挑战是巨大的,如果各方没有一种共同的意愿使法律为整个社会工作,就不能够迎接挑战.”经由将政府受法律限制置于语境下的考察与理解,塔玛纳哈认为,这种意义上的法治是一种普遍的人类善.“政府所受的法律限制的本质随社会、文化、政治和经济安排而变化,但对政府的限制之需要永不过时.”
(二)形式合法性
塔玛纳哈指出,政府受法律限制的法治理解一直是主导的法治理解,直到自由主义获胜,此后强调的重点才转向法治的形式合法性理解.由此我们可以推导出,自由主义的社会一政治语境与形式合法性这种法治理解将是关联密切的.而塔玛纳哈针对不同的语境对形式合法性法治理解的分析则正印证了这一推论.
“将法治解释成形式合法性包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质等这种意义最受法律理论家的偏爱,对自由主义和资本主义而言是占主导地位的法治理解,它的首要关注是可预测性.”形式合法性的可预测性减少了令人不快的不确定状态,即“在缺乏某种其他可预测之来源（如广泛共享的道德或习惯）之时,不知道政府官员对个人的行为（商业行为或其他行为）将如何做出反应必然导致持久的不安全感.”塔玛纳哈赞同哈耶克的观点,认为法治使得“有可能相当确定地预测当局在既定情形下将如何使用其强制力,有可能以这种知识为基础规划个人事务.”他进一步指出,这意味着人民事先知道何种行为会使他们蒙受政府机关的制裁风险.因而人们由此被告知了自由行为的范围.如果没有一条先前存在的法律规定该行为属禁止之列,就不能实施惩罚.这一点是从个人对抗政府实施强制的角度说明了对形式合法性的法治理解.
另外,从财产对抗政府实施强制的角度来看,形式合法性的法治理解也是有意义的.这一点与自由主义与资本主义社会一政治语境密切相关.“对资本主义而言,公开、面向未来并具有普遍性、平等适用与确定性等品质的法律,很适合于便利市场交易,因为可预测性和确定性允许商人计算预期交易的可能成本和利润.”“可靠法制之基础框架的确立对于普遍构建起来的资本主义而言是其重要组成部分.”马克斯·韦伯认为,资本主义要求规则导向的形式法律体系.以便为市场转型提供必不可少的安全性和可预测性.哈耶克的形式法治进路把遵从规则有利于可预测性同样那套论点说成是个人成败的关键.这些分析都说明了在自由主义与资本主义语境下对形式合法性的法治理解.
同时,塔玛纳哈也指出了这种形式合法性所面临的局限,它们包括：可以与不公正或内容邪恶的法律制度共存的问题、放弃分配正义（一种更为平等的社会福利分配方式）和在个案中伸张正义的目标的问题、与其他社会价值和目标相互排斥并分割开来的问题以及形式合法性的非普遍性问题等.这些问题来源于历史和社会政治实践,塔玛纳哈在阐述这些对形式合法性存在的质疑真实存在的基础上,也对各种质疑予以回应.
通过语境的划分塔玛纳哈分析出对形式合法性的多层次的理解.形式合法性的空洞性违背了悠久的法治传统,即形式合法性抛弃了对政府的法律限制的取向,政府能够为所欲为而不违反形式合法性,只要它能够按照与事先宣布的法律规则相符合.那么,形式合法性的空洞性是否阻碍了以形式合法性来解释法治本身呢?塔玛纳哈的回答是否定的.他区分了当代自由主义与非自由主义语境分别做出回应.一方面,在当代自由主义语境下,上文分析道,政府受法律限制依赖于人权宣言和权利法案,以及独立的司法体系运作,在此基础之上就为形式合法性免于空洞性提供了切实的基础之一.同样作为自由主义语境下形式合法性基础的,是资本主义、自由主义与法治被捆绑在一起的社会实践.另一方面,在非自由主义语境下,这种形式合法性的法治理解也并非是完全行不通的.这需要进一步深入分析.塔玛纳哈引入“规则”来分析这个问题,他认为以形式合法性角度理解法治最终归结为规则的本质.“当规则存在并为法律体系所尊崇时,形式合法性就运作起来.”在非自由主义语境下,社会制度也是依靠规则运行的,“形式法治应该首先至少在那些遭受严厉政府强制的领域得到运用,即是说至少在刑事处罚语境下应该运用.”“在带有强烈社群主义取向的小规模共同体中,坚持形式合法性、坚持依规则而治可能是有害的.或者,在有爆发不可控制的暴力之危险的情形下,通过政治努力而不是诉诸规则可能更好地实现和平.在回应这些争议时,主要关心的往往是达成每个人都能接受的解决办法；长期的关系和共同的历史比规则的规定更加重要.” 塔玛纳哈通过将形式合法性置于语境下进行理解的基础上,提出了自己的结论：“当法治以形式合法性即第二种意义加以理解时.它是一种极宝贵的善,但它不必然是普遍的人类善.”塔玛纳哈区分了适用形式合法性的情形与不必须适用形式合法性的情形,以此来说明形式合法性的非普遍性.一方面,适用形式合法性的情形包括：（1）在威胁采取针对个人或财产的政府强制.特别是在施加刑事制裁时,形式合法性必不可少；（2）在为陌生人或不同社群的成员之间的商业交易或其他交易提供安全与可预测性方面,形式合法性也值得珍视；（3）在社会联系与社会共识薄弱、导致较少的安全与可预测性时.如在全世界的都市区那样,形式合法性将提供重要优势.上述三点之间的划分并不是绝对的,它们三者共同指向对形式合法性作为一种善所适用的情形.另一Ą
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