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摘 要 :近年来,中国慈善活动开展热烈,但“双重许可”设立原则使中国慈善组织的设立平添障碍,慈善组织法律形态呈现单一型设置状态,非法人形态的慈善组织未被有效定位,慈善组织本身存在“非法”现象.而中国政府对民间团体过于审慎的态度和非法人团体立法规定的模糊,更在一定程度上制约着市场经济下中国慈善组织的发展.为保障中国慈善活动的顺利进行,促进慈善组织规模的扩大、规范,有必要确立慈善组织法人和非法人团体并存的法律形态,并明确设立规则,从多个层面为中国慈善事业法律体系的建构提供良好组织基础.
关 键 词 :慈善组织;法律形态;设立对策
中图分类号:D922182 文献标志码:A 文章编号:10085831(2013)02010908
近年来,中国慈善事业发展迅速,慈善活动开展热烈,涌现了不少慈善组织,如中华慈善总会、中国红十字会、中国青少年基金会、中国残疾人福利基金会、宋庆龄基金会、北京光华慈善基金会、苏州汇凯爱心基金会、南都公益基金会、李连杰壹基金等.它们在扶贫济困的慈善事业中发挥着重要的作用,有一半以上的救助款项是通过各类慈善组织募集的[1].但在现实生活中,许多从事慈善活动的组织却存在注册难、登记门槛高、登记程序复杂、法律地位模糊的现象.有数据表明,目前未经登记的非法人慈善团体在中国至少有几百万个[2],即有相当数量的慈善组织是未经登记的社团组织,未曾拥有合法的身份.2007年6月,山东寿光民政局,就以没有登记的事由,解散了所谓的“非法”团体――“爱心”义工团队[3].慈善组织在一开始设立就被“非法”的状态,是慈善组织相应法律形态未被依法确认的结果,它不但使慈善组织设立本身存在“非法”现象,亦使慈善活动实施也因慈善组织设立的“非法”而“非法”.慈善组织法律形态、慈善组织设立中存在的问题,不仅直接影响着中国慈善组织队伍的扩展、慈善活动的实施,更严重制约着中国慈善事业的发展.
一、慈善组织的概念
慈善组织(Charity anization)的涵义,因各国宗教、政体、习俗、文化的差异而各有界定.美国税法将慈善组织界定收入无需交税的组织,且其捐助者也会因为捐赠行为而获得相应的税收减免[4].俄罗斯《慈善活动与慈善组织法》认为,慈善组织是为了造福整个社会或特定范围的公民才实施慈善活动的,是一非政府性、非商业性的组织.亚美尼亚共和国《慈善法》第11条第2款,则强调在慈善组织的名称中冠上“慈善”的限定语,以区别于其他社会组织等中国学者对慈善组织的定义也存在广义和狭义的分歧.狭义学说认为慈善组织主要是指从事扶贫济困、关爱弱势群体的组织;广义学说则认为慈善组织不仅扶贫济困,还实施环境保护等增加人类福祉的诸多公益行为[5].但概括而言,慈善组织作为慈善活动的实施主体,是以社会救助为目的,以利他主义、人道主义思想为指导,通过社会公众志愿参与的形式,在宗教、文学、艺术、教育、体育、旅游、民族文化、环境保护、科学与公众事业等多个方面,以非受制于政府的身份独立开展扶贫济困、扶助弱势、保护生态等公益活动,并以其活动的公益目的、巨大的社会效益有别于其他非营利组织,具有自愿性、民间性、非营利性、公益性等特点[6].
二、慈善组织的法律形态
在慈善活动开展过程中,慈善组织要管理慈善款物,将慈善款项落实到位,以严谨的责任心保障慈善款物不流失,帮助受赠者生存和发展,实现捐赠者意愿[7].所以,慈善组织对捐赠人而言,是慈善款物管理者、执行者;对受赠者而言,是慈善救助的落实者,它以慈善活动中介者的身份开展慈善活动.但这些活动的顺利开展,又依赖于慈善组织活动实施时自身行为独立性的强调,要求慈善组织能根据社会救助公益目的的需要自主决定慈善款物的使用,自主开展慈善救助活动,不受组织外活动的影响.而这些相应自主权利的享有,则依托于慈善组织法律形态的独立,强调其独立的法律地位.慈善组织法律形态的明确,也就成为慈善法立法活动中首当解决的重要问题.
(一)慈善组织法律形态的基本类型
根据各国通行做法,慈善组织的法律形态基本类型,包括法人型慈善组织和非法人型慈善组织两类.法人型慈善组织,是以从事慈善救助活动为目的、具备法人资格的组织,无偿地对受益人提供帮助.非法人型慈善组织,虽同样以从事慈善救助活动为目的,但因为没有取得法人资格,只能在法律允许的相对有限的范围内从事慈善活动,自愿而无偿地为受难者提供物质、资金等方面的服务和帮助.这两种类型的慈善组织在一些国家是共同存在的,彼此独立地各自发展,如德国、美国、乌克兰等.但在另一些国家,却只允许法人形态的慈善组织开展慈善救助活动,非法人形态慈善组织的设立则被界定为“非法”,不允许非法人慈善团体的存在和发展,如中国大陆地区.
(二)法人型慈善组织的优势
虽说,目前法人形态的慈善组织是慈善组织法律形态的主流,但实际上,慈善组织最开始是以非法人慈善团体的法律形态存在的,后来随着法人制度在各个国家的逐渐推行,慈善组织逐渐出现了法人形态.法人型慈善组织法律形态一出现,即在慈善活动开展时显示其较大优势,因它取得法人资格,具有更强的社会公信力,而且可以向社会大众募捐;可以以法人的名义行使权利并以其全部财产对外承担有限责任;还可以获得税收上的减免优惠,提高慈善团体从事慈善公益活动的积极性.虽说现在法人形态的慈善组织和非法人形态的慈善团体,均为现代社会慈善组织的法律形态,但因为法人型慈善组织的自身优势,许多国家在确定慈善组织法律形态时,都首选法人型的慈善组织.
(三)非法人慈善组织在大多数国家被界定为合法组织
德国、美国、瑞士、日本、俄罗斯、乌克兰、法国等大多数西方国家,虽也确立了法人型慈善组织,但都普遍承认未登记的非法人慈善组织的合法地位.在美国,人们认为建立一个慈善团体是他们的天然权利,而不是政府赋予的特权;承认非法人慈善团体为民事主体,可以以团体的名义参与民事活动.德国的100万个社会团体中,有一半是未经登记的法人团体[8].未经登记的非法人慈善团体也是合法社团,称为无权利能力社团.在德国,设立一个非法人慈善团体,只需一个不拘形式的设立行为和由设立人所指定的章程[9],但非法人团体须对团体债务承担无限责任.乌克兰规定个人及实体,可以通过法律方式登记为某一慈善组织来共同从事慈善活动.瑞士规定公法上的团体组织及机构需要登记,非经济目的的社团、宗教财团、家庭财团则不需要登记.澳大利亚的非法人慈善团体估计有30万个,远远超过了已经10万个登记的法人慈善组织.俄罗斯和法国,不仅承认已登记的法人慈善团体的特殊法律地位,还承认未经登记的民间慈善团体的合法身份.日本在实践中也承认非法人慈善团体,其《非营利活动促进法》以认证的方式确立公益法人,认为满足法律规定条件的组织经主管机关确认即可成立,准入条件大大放松[10].这些事例说明,在国际上,无论是法人形态的慈善组织还是非法人慈善团体,它们的法律地位都得到了许多国家的共同认可,成为扩大慈善组织队伍、促进慈善事业发展的一项重要的举措. (四)中国现行法律只承认法人形态慈善组织的法律地位
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民政部2000年颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》民政部2000年颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》,规定非法民间组织有三种:(1)未经批准擅自开展社会团体筹备活动的;(2)未经登记,擅自以社会团体或者民办非企业单位名义活动的;(3)被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义活动的. ,意味着在中国,未经批准、登记的组织开展的活动是非法民间组织活动,应予取缔;慈善团体作为民间组织的一部分,其活动的开展也不例外.但在中国现行的法律制度中,只有法人形态的慈善组织才具有合法地位,才能依法获准登记、注册,享受慈善组织的税收优惠,慈善活动的开展才能得到法律的认可;非法人形态慈善团体是没有合法地位的,被排除在现行法律之外.而一些非法人团体的慈善组织,为了能顺利开展慈善活动,只能委曲求全地挂靠在某法人型慈善组织之下,或违心地注册为“企业”.其慈善活动的开展不仅不能享受到慈善组织该有的税收优惠,还处于民政部门的监管真空,让民众不由自主地质疑其社会公信力,且面临随时被取缔的可能.这显然与中国慈善事业的发展要求相悖,极大地影响了中国慈善活动的顺利实施.
三、中国慈善组织的法律形态直接影响到中国慈善组织的设立
中国慈善事业处在发展的初期,和慈善发达国家相比,中国非营利性组织数量众多,远远超过许多慈善事业发达国家,但中国慈善组织的数量和这些国家相比却相差甚远.究其缘由最重要的一点是因为中国慈善组织法律形态的立法限定,只允许设立法人型慈善组织,将许多从事慈善活动的非法人团体排除在慈善组织之外,且在设立条件、规则上也有诸多限制.这直接影响到中国慈善组织的设立现状.
(一)法人型慈善组织的单一设置使中国大量民间慈善团体无法获准注册
中国慈善组织目前是法人形态的单一类设置,具体表现为事业单位中的慈善机构、民办非企业单位、基金会法人、社团法人等法人类型.中华慈善总会及各地慈善总会、中国红十字会及各地红十字会、中国残疾人福利基金会、中国青少年基金会、中国人口福利基金会,以及养老院、孤儿院、残疾人院、孤儿或残疾人学校等扶助弱者的机构,都分别是这几种法人形态慈善组织的典型代表[7]140-141.但在中国要想注册成为一个法人型慈善组织,在资金和人数方面有严格的设立条件.如根据《社会团体登记管理条例》第10条之规定,全国性社团组织的活动资金为10万元以上,地方性社团组织的活动资金为3万元以上,这使慈善组织设立的资金数额起点较高.在人数上,社团成立必须有50以上的个人会员和30以上的单位会员;个人会员和单位会员混合组成的总数不得少于50.而德国的法人组织登记只需要7个组成成员,一般团体的成员组成只需要3个;香港社团成员登记的人数最少为3人.《基金会管理条例》第8条,对全国性公募基金会、地方性公募基金会、非公募基金会的原始基金不低于800万元、400万元、200万元的要求,远远高于德、美、日等国的设立条件.这些都使那些原本打算成为慈善组织的团体在较高的设立条件面前知难而退.且这种较高的设立条件,也与实践运作相脱离青岛市有一个“笑姐”爱心助残团队,为了在现有制度下保证公信力,该团队不接受现金捐赠,只接受物资捐赠.该团队没有任何经费,完全依靠志愿者运作,运作中所需费用也由志愿者按AA制分摊.这样的团队在现有制度下是无法获准注册的. [11].
另外,中国主管机关在慈善法人的设立上还采取有限竞争、抑制发展的思路,在慈善组织的数量和规模上实行限制.如根据1998年《社会团体登记管理条例》第13条规定,对同一区域内存在业务范围相同、相近的民间社团组织,登记机关认为没有必要设立的,就可对其设立申请不予批准;必要时还可将相应的社会团体予以撤销或合并.在很大程度上直接限制了慈善组织的规模和数量.
法人型慈善组织的单一设置,以及其过高的原始基金、过多的人数要求和过多的设置限定,都使中国大量慈善组织,特别是大量民间慈善团体无法获准注册.数十万个非法人团体的慈善组织只能以“草根”组织形式长期“非法”存在[12],政府对其采用“不接触、不承认、不取缔”的三不方针[7]160,致使其成为慈善事业发展进程中的“怪异”现象,也在一定程度上限制了慈善组织的发展速度和发展规模.
(二)“双重许可”原则亦为中国慈善组织的设立平添障碍
虽说每个公民都有“慈善”的权利、“结社”的自由,慈善法人亦具有“民间性”, 是独立于政府、非受制于政府的组织.但中国法人形态慈善组织的设立制度为“双重许可”原则,即法人型慈善组织不仅要取得业务主管机关的许可,还要到民政部门去审批和登记,通过政治上的审批才能获准设立,这是其取得合法身份的前提.
“双重许可”的设立原则大大增加了慈善法人设立成本.因为设立慈善法人首先得找到业务主管机关,得到其许可后方可进行登记.在现实情况下,从“找到”到“得到许可”并不是个可以简单完成的任务.除了层层审查外,可能还要动用大量的私人关系,大大增加了慈善法人设立的人力成本和财力成本.且在实践操作过程中,业务主管部门往往为了减少或避免承担相应的责任,并不愿意成为其主管部门,亦使慈善组织找不到挂靠的单位而根本无法登记注册[13].如广州慧灵弱智服务机构,作为中国第一家民办弱智教育的民间慈善团体,其下属的抚养中心、幼儿园和学习、职业培训中心等单位,分属于民政局、教育局、残疾人联合会等不同的业务主管部门,其自身却因为无法确定主管部门而无法进行社团登记[14].这不仅打击公民一心向善的积极性,甚至会使其干脆彻底放弃慈善念头,不再实施慈善活动.
在“双重许可”制下,业务主管机关和登记机关还拥有相当大的自由裁量权.业务主管机关在一些经济利益的驱动下,会给与自己有一定联系、给自己以好处的团体当业务主管机关,进行权力寻租.这不但会导致慈善组织的“法人格”与政府人格依附、混同,使对慈善组织的监管变成“操纵”、“掌控”,而且加重了慈善事业的政治干预、提高了监管难度,慈善活动扭曲、变形,最终失去“民间性”属性,酿造新的社会不公.所以,“双重许可”设立原则已成为中国法人型慈善组织设立的一大障碍,大大限缩了民间慈善组织法律地位的获取,约束了慈善组织民间性、多元性发展,影响了慈善事业发展进程. 四、中国慈善组织设立现状的深层次原因分析
中国法律为何只承认慈善组织法律形态的法人化?为何会对非法人团体的慈善组织以“不接触、不承认、不取缔”的三不方针对待[7]160?要想改变中国慈善组织的设立现状,让更多的慈善组织涌现出来,让更多有慈善热情的人投入到慈善活动中来,须深究慈善组织设立现状背后的深层次原因.
(一)中国政府对民间团体一直持审慎态度
民间团体力量,事实上是一把双刃剑.引导得好,这个民间团体,特别是慈善组织民间团体,在激发公众慈善热情,发扬公众捐款捐物关爱他人、救助社会的积极性上,将极好地发挥其“民间”效应,有着重要的指引、凝聚作用,将会成为缩小社会贫富差距、社会资源第三次分配的重要“调解器
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