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摘 要 ：共同海损制度经过数千年的发展,在发展成熟的同时,其自身的一些弊端逐渐显现出来,因此受到了巨大的挑战.本文主要从共同海损制度的历史发展情况入手,将其放在特定的时空背景下,研究其当前的不足之处,并主张取消共同海损制度,引入保险制度作为替代措施,用以避免共同海损理论和实际操作中带来的诸多不便.
关 键 词 ：共同海损；取消；弊端；保险
共同海损,是指在同一航程中,船舶、货物和其他财产遭受共同危险时,为了共同安全和利益而采取有意、合理的人为措施,造成特殊牺牲和额外支付的费用.共同海损这一制度是海商法的特有制度,有着重要的历史和现实意义.然而,近年来,随着全球经济一体化趋势的加强,国际间经济贸易往来日益密切,航运事业也有了空前的发展.现实情况的发展对共同海损制度提出了挑战.关于共同海损制度的存废问题,专家学者展开了长期的热烈讨论,但至今尚未形成定论.因此共同海损制度在当代是能够一如既往的顺应时代潮流,还是会渐行渐远、退出历史舞台,是一个值得我们关注和研究的问题.
一、共同海损制度的发展历史
早在古希腊时期,人们就用小木船从事航海贸易.由于受到当时科技经济发展水平的限制,人们抵御海上风险的能力十分脆弱.船舶、货物、海员的安全总是处于不确定的状态,随时都会遇到各种风险.为了保证船舶、货物和人员的共同安全,人们通常的做法是把货物抛入海中,以此减轻船舶重量,从而转危为安.久而久之,这种制度成为了海上习惯做法.
公元前450年,罗马帝国把当时的习惯法形成文字刻于铜表上,由此形成了第一部较完整的成文法——《十二铜表法》.铜表上刻有“为了大家牺牲的财产,应由大家来补偿”,这就是著名的共同海损规则.共同海损从一种航运习惯发展成为法律制度.[1]1721年,《鹿特丹法典》对共同海损的定义进行了简单的规定,即为了保护船舶和货物,或为了防止发生更大的损害而主动采取措施所造成的伤害,得作为共同海损,由船货各方分摊.这部法典最早确立了共同海损的准确称谓——general average,从此,这一概念便被沿用下来.目前为止,各国对共同海损的规定并不统一,国际上也并不存在统一的关于共同海损的国际公约,只存在一个民间的理算规则,即《约克——安特卫普规则》,长期以来,这一规则成为国际惯例调整着共同海损制度.
共同海损这一制度设计考虑到了货方与船方利益的平衡,并且在实践中也是行之有效,对世界航运贸易的发展功不可没.然而任何制度都有其两面性,随着经济贸易往来活动的频繁,共同海损制度的弊端也逐渐显现出来,共同海损制度受到了一定的挑战.
二、共同海损制度的弊端
(一)理论层面的弊端
1. 共同海损的公平性遭到质疑
在共同海损制度设计之初,海上风险往往是不可预见、不可避免、有时甚至不可克服.因此最初共同海损制度体现的公平即是航海贸易下对船方的“偏袒”.当然,这并不是从根本上否定共同海损制度的公平性.在海上事业中,尤其是在航海业发展之初,船方所面临的危险要远远超过货方所遭遇的危险,在制度设计上对船方进行偏袒性的保护,也不失为公平的调整了船、货双方实际地位的不平等”[2],因此,这种“偏袒”是无可厚非的.然而随着科学技术不断发生日新月异的变化,经济逐步发展、生产力水平日益提高,人们抵御海上风险的能力逐步增强,这种特殊性风险已从不可控转变为逐渐可控或几乎可控.从这一角度看,在经济发展的同时,与其相应的制度却原地踏步,而坚持不做相应改变,则必然会侵犯到一方的合法权益.这一坚持既不符合结果意义上的公平公正,也不符合形式意义上的公平公正.由此看来,共同海损制度的公平理念应该得到重新审视.
2. 公约对共同海损责任制度基础的动摇
原则上讲,如果在航运过程中存在人为过失,无论是承运人的过失,还是托运人的过失,这种人为原因造成的损失就应由过失方承担,不应由其他人共同分摊.然而航运存在特殊风险,因此在条约惯例中都存在承运人的免责事项,承运人的免责范围在一定程度上决定了共同海损的调整范围.当前,承运人免责的范围逐步缩小.《海牙维斯比规则》侧重保护船方利益,规定了航行过失、火灾过失和无过失免责,实行不完全的过失责任制；而《汉堡规则》则侧重保护货方利益,取消了航行过失与火灾过失的免责,采取完全的过失责任制.因为航行过失在共同海损中占有很大比例,一旦取消航行过失,承运人则必须为自己的过失行为负责,不可以要求货方分摊损失.所以共同海损在实践中发挥的作用也会大大受限.除了上述两个公约,2004年新修改的《约克——安特卫普规则》也对共同海损的范围产生了一定影响.如增加了首要规则,主要规定了共同海损牺牲或费用,除合理作出或支付外,不得受到补偿；对环境造成污染或因同一航程中的排放污染物造成损失的费用不得受到补偿.诸如此类的规定都表明承运人免责的范围不断缩小,航行对承运人的要求也越来越严苛.因此,建立在其基础上的共同海损的范围也会受到较大的影响,共同海损制度的合理性和正当性必然会受到挑战.
(二)实践层面的弊端
共同海损制度随着国际航运的发展而日益复杂,共同海损理算变得越来越困难,耗时也越来越久,比较复杂些的案件则迟迟无法结案和结账.这一点也是众多主张废除共同海损制度学者抨击这一制度最为猛烈的地方.此外,处理共同海损案件的费用往往很高,与实际损失相比有时十分不对等,形同于又人为的增加了额外损失.从法院的角度来看,长时间的理算程序则又增加了司法成本.因此,对于那些损失不是很大而涉及的分摊方却较多的共同海损案件,共同海损的宣布并没有多大价值,船方也往往会在权衡度量损失和赔偿之后打消宣布共同海损的积极性.共同海损制度因为其自身的某些曲线并不能完全发挥出其积极作用.
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上海海事法院2000年审理的一则案例很清晰的展现出共同海损制度的弊端. 2000年4月26日,载有香港民安保险有限公司承保的货物的“SEA DIAMOND”轮在从喀麦隆驶往中国蛇口港的途中与统一和平海运有限公司所属货轮发生碰撞并受损.4月30日,“SEA DIAMOND”轮卸下船上所有货物进厂修理.该轮船东宣布共同海损后,香港德理有限公司进行了全部理算,太平保险有限公司为此向德理公司出具了共同海损担保.经理算,货方应分摊的共同海损金额为7万多美元.民安保险通过德理公司向“SEA DIAMOND”轮船东支付了上述分摊金额.指示收货人中盛实业有限公司向民安保险出具收据并将追偿权转让给民安保险.随后太平保险亦将其权利及义务转让给民安保险.另案中,法院已判决在此次船舶碰撞损害赔偿纠纷案中统一海运应当承担60%的责任. 法院审理后认为,“SEA DIAMOND”在上海港产生的费用符合共同海损条件.统一海运应赔偿民安保险因船舶碰撞而参加共同海损分摊的损失,但以其所承担的碰撞责任比例为限.据此,判决统一和平海运有限公司赔偿香港民安保险有限公司共同海损分摊费用四万多美元及利息.[3]
该案中,民安保险通过德理公司向“SEA DIAMOND”轮船东支付了上述分摊金额.指示收货人中盛实业有限公司向民安保险出具收据并将追偿权转让给民安保险.随后太平保险亦将其权利及义务转让给民安保险.我们不难看出由于保险的介入,共同海损的当事方已不再是单纯的船货双方,而是有了更多的利害关系人.各利害关系人转嫁风险,最终的共同海损分摊方都转移到保险人身上,使得共同海损变成了繁冗复杂的程序.此外,理算的费用高昂,耗费时间较长,而且要在法律上的参加分摊权利都没有确定时就先开始进行理算.这种“先分摊,后追偿”原则必将增加追偿者的时间和金钱成本,甚至还会造成司法资源的浪费.
三、海上保险制度的替代性
鉴于共同海损制度在运作过程中的弊端已经暴露,我们应该如何来应对?是彻底的废除共同海损制度,推陈出新,还是对共同海损进行适当修补、发展完善?虽然一些专家学者认为用海上保险制度取代共同海损会遇到诸多难题,如海上保险制度将会与现行责任制条件下所享有的权利和豁免发生矛盾；各国海上保险法律法规以及各国保险市场承保的险别、条件以及对同一标的、险别所适用的保率均不相同等.因此认为海上保险制度取代共同海损制度可能性极小,甚至几乎不可能.还有一些人甚至认为共同海损作为根深蒂固的习惯,取消似乎并不现实.然而对这一问题的回答并非取决于主观个人情感,而是取决于是否存在一个可替代性制度.笔者主张通过海上保险制度来取代共同海损制度,从而弥补共同海损制度的不足.
(一)海上保险制度的可行性分析
共同海损通常作为海上运输保险单承保赔偿的一项损失存在.如中国人民保险公司船舶保险条款中的一切险的承保责任范围就包括保险船舶遭受的共同海损牺牲和分摊.也就是说,在保险单有效期内发生了承保的危险造成的共同海损事故,由此引起的保险财产的共同海损牺牲和被保险人支付的共同海损费用,都可以按照保单的相关规定从保险人处得到相应的赔偿.由于在海上航行的船舶和货物都购买了保险,因此一旦出现海损,正如前述案例中所体现的,原本是船货双方之间的理算就转化为其各保险公司间的结算.保留共同海损制度,损失由船货双方来承担,主要是通过保险制度来实现；取消共同海损制度,损失则由船方来承担,也是需要通过保险公司来实现,保险制度的重要性不言自明.
取消了共同海损制度,就等同于取消了分摊,因为在海上运输中,只有承运人对自己控制的财产负有全部责任,所以取消共同海损制度后,原本作为共同海损的牺牲和费用将不再进行分摊,由有责任的船方来承担.然而,船方并非独自承担全部损失,船方可以向保险公司投保,保险公司在调整保险种类、保费和其他相关因素的情况下,将该些损失尽量纳入到保险范围之内.此外,取消共同海损后船方可以通过提高运费的方式,将保费转嫁给货物各方分摊,原则上货物价值高的多缴保费,货物价值少的则可少交,这样也并不会造成对船方不利的情形.因此,在不改变损失分摊的根本性质的基础上,回避共同海损操作中的诸多不便,免去共同海损理算中的不方便,仅需考虑一方的损失额,而不必考虑多数人的分摊问题,是值得肯定的.
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(二)保险制度下船货双方的救济
1. 承运人过失引起损失的情形
对于由于承运人过失而引起的损害,货方当然享有得到赔偿的权利.由于保险公司的赔付具有及时性、专业性的特点,出于对货方保护的需求,这一类损失可以纳入保险公司赔付的范围,一旦海上航运出现事故,货方即可要求保险公司先行赔付,保险公司赔付后,可以无条件的向船方追偿该些损失.
在船方应当对海上责任事故承担责任的情况下,船方的
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2. 非承运人过失引起损失的情形
在承运人对海上过失不存在任何过失的情况下,取消共同海损制度后如何处理是一个难题.货方在该种情况下的损失应由自己承担.如果货方投保,可以从保险公司处得到赔偿.与船方需要承担的情况不同的是,保险公司赔付货方后,无权再向任何人追偿.
废除共同海损制度之后,在船方不需承担责任的情形下,如发生自然灾害时,分摊已不存在,损失应由船方独自承担.原来保险人享有的向其他人追偿的权利就不复存在,出于利益衡量,保险公司可能不会愿意承保该类损失,这时可以考虑发挥行业协会的作用.如果保险人愿意将这一情形置于承保范围之内,则应对保险条款作出相应的调整[4].
综上所述,取消共同海损制度的前提是要有一个合理完善的保险制度作支撑.因为一旦事故发生,船方往往承担较重的责任,面临较大的损失.如果没有较好的救济措施,就会使船方陷入相当不利的地位.因此,应对相关保险制度做出一定的调整,完成共同海损制度下对船货双方的救济.
四、结论
共同海损制度虽然起初设计完美,但经过数年的发展,其在现实中发挥作用的局限性日益明显,在操作中的复杂程度往往会给货运当事方带来不利益,其理论上与实践中暴露出的问题使得我们寄希望于保险制度,期望保险制度能够取代共同海损制度,克服共同
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