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【内容提要】 本文对行政指导应当遵循的原则进行了初步论述,介绍了英国行政指导的规范原则,论述了行政指导的责任与救济机制,对如何完善机制,促进行政指导发挥应有的作用提出建议.
【关 键 词 】 行政指导 行政责任 行政救济
【作者单位】 蒋之民,武汉理工大学文法学院.
【中图分类号】 DF31 【文献标识码】 A 【文章编号】 2095-5103（2013）02-0052-03
行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,基于国家的法律精神、原则或政策,灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法,谋求相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的之行为.但在实践中,行政指导因其本身所固有的特征,暴露出它具有的一些缺陷以及负面问题.由于行政机关在是否实施行政指导的时候拥有自由裁量权并且是不受法律约束的,所以在这种情况下,可能就延伸出了行政指导的合法性、救济性、正当性等问题.假如行政指导变幻无常,没有坚持一个相对稳定的状态,那么对行政相对人的正当预期以及信赖将产生不好的影响.只有当行政相对人能从行政指导中获益并形成正当预期以及信赖时,行政指导的实效性,行政指导的创立目的才得以实现.
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一、行政指导给予正当预期和应当遵循的原则
1. 法律优先原则
遵循法律优先原则是实现行政自由裁量权的一个重要原则.法律优先原则是指上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范.它要求在上一位阶法律规范中已有规定的情况下,下一位阶的规范不得与其抵触；而上一位阶没有规定的,下一位阶作出规定之后,由上一位阶作出规定,并有下一位阶规定服从执行.我国《宪法》第89条第1款规定制定行政法规应“根据宪法和法律”,第90条第
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2. 正当性原则
法律之所以可以成为法,不是出自于国家,而是以正当性为其标准.所以法的正当性才是为大家所遵从的标准.这里再将正当性与强制性作出比较,以便更好的阐述行政行为的合法性.法哲学原理中认定,以人的伦理道德为起源的正当性是法的内在效力,而以国家的强制性和规范性为基础的强制性是法的外在效力.正当性是内在的效力,是人的道德的起源,那么也就给予了正当性更高的地位,使之高于强制力.强制力因以正当性与否来确定其是否真正拥有不可置疑的绝对服从.当正当性高于强制性存在时,可以避免因时代经济的变化使得法律出现滞后效应的情况而导致的过分依赖法律规定及其赋予的强制性,从而造成的不公平的现象.当法律出现缺位时,道德可以对事物的判断给出一个起码是较为公平的评判.而基于法律而产生的行政法规与规章理应同样尊重行政相对人的合法权利,那么客观上就要求行政指导必须遵循正当性,必须满足行政相对人的合法权利.
如何写行政论文
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3. 秩序性原则
行政指导是由行政主体单一作出的,具有灵活性、温柔性的行政行为.这一方面体现了行政指导所具有的服务性指导特点,不采取传统的“命令——服从”型,是进步的一面.但同时存在的隐患在于何时何地采取行政指导,行政指导的内容大致会是如何,行政相对人处于完全被动接受的状态.因为行政指导的特殊性,使得法律无法对其设置非常详细的规范,以免造成行政指导无法实现其功能.但这却又的确为行政相对人造成了一定程度的不平等.那么虽然行政指导无法对其设置过于详细的法律约束,但对其本身所理应受到的法律精神、法律规则的约束似乎就是我们对其设定最低层次的约束规则“救命稻草”.通过对行政指导设置的最低层次的约束,可以形成最基础的一种秩序,这种秩序可以为行政相对人所把握,所依赖,从而对行政行为形成一定的正当预期.这里提到的最低层次的约束,笔者认为应当是在尊重了行政主体所拥有的权利的同时,对行政主体作出约束,包括义务性的规范以及禁止性的规范措施.这么分类是为了行政主体更好地行使职权而设定的.义务性的规范即行政主体应当且实际中必须履行的职责,义务性规范的落实可以避免行政主体应当作为时的不作为所造成的职能缺位问题；禁止性规范即针对行政行为的不合理、不合法性作出约束,尽可能的避免行政行为的“越位”.“秩序的价值在于保证人们行为的可预期性”.这种预期一方面是对行政主体的行为的可预期性,另一方面也是对行政相对人的行为的可预期性.在明确了行政主体的行政行为的作为以及不作为的基础上,有了一定的秩序做保障,产生了可预期性,使得行政相对人对于行政指导的把握就可以做到更加准确.
二、英国行政法的指导意义
1. 合法期待原则
在英国行政法开始阶段,运用了禁止反言的原则来应对行政主体的行政行为活动.具体展开而言即行政相对人由于相信了行政主体并无实际约束力的承诺,而导致相对人对行政机构指定的某些规定置之不理,所以行政当局为了缓解此类矛盾,而援用了禁止反言原则.但是随着行政活动的发展,行政相对人发现当他与行政主体交流的时候,对主体的一些口头承诺完全或者书面形式的协议得不到保护,因为口头承诺的内容可能本身合法但属于越权行为,行政主体并非具有此项职能,从而导致行政主体未能履行承诺且自身受到的损失也得不到应有的补偿,此外书面形式的协议也有可能因行政相对人误认为行政主体的意思表示与自己相同而实际上并非一致时,当行为的履行造成损失后也同样的得不到赔偿.所以英国行政法后来对非强制性的行政建议采取了只要是使得行政相对人认定为真且作出相应举措而因此造成的损失,都皆因由行政机构来承担相应的责任以及赔偿. 2. 越权无效原则
越权无效是英国的司法救济制度,体现的是超出权利范围的无效.这里的权指的应当是职权.而超越了职权,不在法律授予的权力范围之内的时候,就产生了是否有效的问题.在英国,经过法院判处无效,那么就马上具有不可动摇的法律效力,当局就不可在强制执行因越权而产生的决定.但笔者认为在司法制度下可以对越权行为有很好的监督,但实际运用到行政活动中也许就容易发生判定的难处.因为广泛的自由裁量权之所以未有法律约束力,是因为无法对行政行为设定特别详细的规定,以免导致行政职能无法得到充分的实现.这里就存在行政行为的法律约束与行政自由裁量权的合法实施之间的矛盾.目前我国行政法的基本原则中未对越权无效作出规定.个人认为越权无效纳入行政法基本原则对行政行为的约束有一定的作用.越权无效是指超越了法律赋予行政机关的职权范围时,认定行政机关的某一行政行为超越权限,在法律上无效.采纳越权无效原则可一定程度上明细行政机构的职权意识,明确自身的职权所在,不越位且不缺位,做到依法行政,有法可依.
三、行政指导的责任确定和救济制度
责任的归属对事后判定应不应当赔偿、如何赔偿起到很重要的作用.所以按照莫于川的观点,责任的归属“应分别考量指导方的责任和受指导方的责任.”
1. 指导方的行政行为责任又可以划分为：①不合法的作为,即此行政指导本身就与法律的原则、精神相违背,所以一开始就无效,相对人所受到的损失应当由行政主体赔偿；②行政不作为,即因为行政机关拥有其他人所没有的行政资源,且按依法行政而言有履行服务行政相对人,为行政相对人提供相关行业的相关合法信息的职责,而实际在职责未履行的情况造成的行政相对人的损失也应当由行政主体来承担.
2. 受指导方的责任可分为：①在行政主体,按照相关原则履行了自身职责,作出的行政指导有效的情况下,行政相对人仍为了谋求自己不合法的私利而照成的损失,理应由行政相对人自行承担；②在行政主体所作出的行政指导本身就有缺陷,不符合相关法律原则精神的情况下,行政相对人自身故意视而不见,继续服从于行政指导来满足自身的私利,对于这种存在自己重大过失的情况,虽然行政主体有过错,但是应当视为行政相对人自愿为之,后果自负,由行政相对人自行承担损失.
3. 行政责任的确立还需要拥有相应的行政救济制度的保证.行政指导救济制度,是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时,或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时,通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议,以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排.而目前我国的行政救济以国家赔偿和国家补偿,行政复议裁判,行政诉讼等手段来弥补行政行为中可能出现的侵害行政相对人的合法权益.行政指导救济制度可将其分为一下几部分：①完善行政诉讼制度,将非强制性的行政指导纳入审查范围.行政指导面临的首要救济问题如不对其责任的认定,救济方式多样化、权威化进行加强,那么难免会造成利用法律约束的漏洞；②将现有的救济制度完善,根据现实的反馈情况作出相应的修补；③增加本应该有但因之前未被采纳的合法且合理的救济制度.更多的救济方式供行政相对人行使,必定能一定程度上减少冤假错案的发生,并且也应当会提高解决争议的速度,做到公平与效率的结合.将行政指导纳入行政诉讼受案范围是防止行政职权的滥用,保护相对人合法权益的客观要求,有效防止行政指导中可能出现的弊端.
4. 参考英国行政法中的行政专员,行政裁判所制度以及我国行政复议中以纳入试点的行政复议委员会制度.行政复议委员会拥有大批专业化的法律人才,作为指导行政主体的行政指导的顾问,可以兼顾公平,公开和效率的原则,一方面令行政指导更加合乎法律精神,更加合理；另一方面为行政相对人进行相关事项的解释.通过专业法律人才的提前介入,不仅可以减少不必要的争议的出现,将争议在始发阶段就扼制或者起码说将大大的减少行政指导争议的发生；同时,通过将相关规定对行政相对人作出解释,让行政相对人能充分了解行政指导,能很大程度上减少因行政相对人为谋求私利,故意对行政指导的缺位视而不见的情形的发生.所以将类似行政复议委员会的机构前置有更高的优越性和合理性.当然,借用行政复议委员会制度主要原因在于它的专业化强,权威性高,同时避免“官官相护”情况的发生和增进断案的透明度.但同时也应当防止行政主体利用其本身的优势地位,对具有行政复议委员会性质的专业化法律顾问团队施加压力或进行利益诱导,导致对行政相对人的极为不公平现象的发生.所以在此建议顾问团队也应当承担一定的责任,出于对行政相对人负责任的态度,出于对法律的尊敬以及出于对职业道德的遵守.法律专家等组成的顾问团队,行政主体以及行政相对人组成的三方,有利于对行政指导救济的公正性的保证.通过加强对行政指导的责任确认以及救济制度的完善,行政相对人的权益才得以真正的保护,并对行政指导活动有正当的预期和信赖,从而客观上促进行政指导目标的实现,促进行政职能的实现.行政指导的完善对于依法行政,依法治国的具有重要的现实意义.
参考文献：
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责任编辑：陈 诚
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