剔除恶法，创造企业家社会

剔除恶法，创造企业家社会

我国是从计划经济转为社会主义市场经济的，体制上的改革与变化，要求法律、法规和政策作相应的调整。只有这样，才能反映变化或变革了的政治与经济现实，以及新形势下的国内外环境，否则，犹如刻舟求剑，阻碍企业家精神的发挥
管理学鼻祖、创新与企业家精神开创者之一的彼得？德鲁克认为，企业家就是创新家，所谓的企业家精神也就是创新精神。他说：“我们需要的是一个企业家社会。在这个社会中，创新和企业家精神是一种平常、稳定和持续的活动。正如管理已经成为当代所有机构的特定器官，成为我们这个组织社会的不可或缺的器官一样，创新和企业家精神也应该成为我们社会、经济和组织维持生命活力的必要活动。这要求所有机构的管理者把创新与企业家精神作为企业和自己工作中的一种正常、不间断的日常行为和实践。”
为此，德鲁克认为：“我们需要学会对政府的新政策或措施提出以下问题：它是否能推进社会的创新能力？它是否有助于社会和经济的灵活性？它是否会干涉或惩罚创新与企业家精神？”因为“人们的世界观和认知发生了一个根本转变――人们认识到政府机构及其政策都是人为的，而不是天赐的。”去年以来，我国大力弘扬企业家精神。2018年5月，物美集团及企业创始人张文中被最高人民法院改判无罪，被看作是我国保护企业家、弘扬企业家精神的重要信号。为弘扬企业家精神，就必须打破企业家身上的枷锁，剔除其前进道路上的绊脚石，包括不时地废掉过时的法规、规定、命令与政策，尤其是影响企业家精神发挥的“恶法”。
所谓的恶法，是相对于良法或善法而言的。良法能够反映广大人民意志，而不是只顾地方或者部门?M隘利益；符合客观规律，顺应历史潮流，体现公平和正义，促进社会经济的良性发展。良法具有人民性、科学性、程序性、正义性的基本特征和要素。与良法相反，恶法具有以下几个共性特征：不符合多数人的意志；不符合大多数人的利益；不符合历史的发展规律；不能体现法律的正义性；就经济而言，恶法不利于生产力的发展。
在一次针对吴英“非法集资”案的演讲中，著名经济学家张维迎公开指出，我国仍在实施的“非法集资罪”是一条恶法，与当年的“投机倒把罪”没有两样。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。非法集资并不是一个独立的罪名，我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪，即：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。其中，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪适用范围和打击范围最为广泛。
从立法者的角度来说，非法吸收公众存款罪乃至所有的“非法集资罪”打击的是那些破坏了国家的金融管理秩序、损害了投资者的利益、危及社会稳定的行为。对于某些危害较大的“非法集资行为”，除了要让行为人承担相应的民事责任和行政责任外，还必须使用刑事的手段予以打击。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关条文，只要是向公众吸收资金的行为，无论用于何处，即使是入股和生产经营也构成此罪。所以，资金的用途不是关键，公开吸收资金是关键。但从企业家的角度而言，资本是企业生存与发展的生命线。非法集资罪的“肆虐横行"，不仅禁止民间公募式的融资，还扩大到禁止民间私募式融资，这样不仅限制了企业家的融资自由，甚至彻底取消了企业家民间融资的空间，动辄入刑，使得民营企业家闻之而战战兢兢。
目前各地金融圈P2P平台频繁爆雷一事，也有异曲同工之处。原本各地政府政策搭台支持、企业唱戏的金融创新，政府审核批准且工商注册也合法，甚至当地官员站台了，国企也注资授信了，但一旦资金链断裂或本金亏空，就定罪非法集资了。之所以有大量的民众愿意将自己的血汗积蓄投入“非法集资”的P2P平台，究其根本原因是银行存款利率太低。与其坐等贬值，不如冒险投资。耶鲁大学终身金融学教授陈志武曾说，“民间自愿的融资交易是人与生俱来的基本权利，民间金融、草根金融是人类最初的、最自然的金融生态”。从宏观层面上讲，中国金融制度中的低存款利率是催生非法集资的一个客观原因。建立多层次资本市场，为民营企业提供更多的融资平台，合法渠道多了，非法集资自然就少了。
从实务上讲，确实存在个别“刁民”别有用心地利用“非法集资罪”实现个人目的。有的人，在签署合同时，对其投资的标的、目的、预期是非常明确的，有的甚至作了充分尽调并请了律师把关。可以说，他们订立合同时，符合《合同法》的基本原则。但等到原有的甚至过高的预期没有达到时，就以所谓的“非法集资罪”来告一方当事人，甚至组织一群人这么做。更有甚者，在合同履行期间，因其个人原因为了提前退出而网络和组织不明真相、不懂法律的群众，打着“非法集资”之名闹事，而个别执法部门为了维稳，便以“非法集资罪”抓捕与处置企业家，以平息事态。
还有一个层面，“非法集资罪”中的“非法”如何界定呢？当事人双方在真实意思表示的情况下所签署的合同，算不算合法？以《刑法》第一百九十二条所规定的“以非法占有为目的”为例，许多企业融资或集资的目的，都是为了企业的生存与发展而非个人占有，而且，融资或集资的目的有利于出资人。可在大多数的“非法集资”案例中，这都被忽略了或遭到歪曲。至于《刑法》第一百九十二条所规定的“使用诈骗方法非法集资”，若行为人果真存在诈骗，那就应该依据《刑法》第二百六十六条规定的活动处罚，即：“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”何必画蛇添足单列一个什么“非法集资罪”？
同样，《刑法》第一百九十三条特别规定了“贷款诈骗罪”。在我国，获取贷款需要层层审批。若以罪定论，被骗贷款了，审批人和审批机构就没有罪吗？如果公平与对等，是不是也应该有一条贷款审批渎职罪呢？可实际上并没有那么一条罪名，这是否意味着对企业家群体的不公平乃至歧视呢？
有这么一个吊诡，在所谓的“非法集资罪”罪名下，如果投资人赚了钱，无论集资方出于何种目的、手段如何、规模多大，都不会发生使用这一罪名的情形；在借款方如期还贷的情况下，不管是否存在“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，也都不会发生“贷款诈骗罪”。本着公平的原则，投资失利投资人也应该承担判断错误等责任；贷款形成坏账贷款人也必须承担审查与审批的责任。另一方面，融资或集资方经营或投资失利，自己并非毫发无伤，也是要承受巨大压力乃至经济损失的，还不起贷款的情形也一样。在公平、公正和合理的原则下，以“非法集资罪”单向惩处融资、集资人，以及以“贷款诈骗罪”单向惩处借款人，都是对企业群体的不公乃至歧视，有违法之公平正义的精神以及法治和良法善治的理想、价值取向。
为此，建议尽快废除刑法中的四项非法集资罪。对一些在民间融资过程中采用欺骗手段骗取他人财物的行为，司法实践中可以适用刑法中规定的集资诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪等进行处罚。
在弘扬企业家精神之际，企业界反响强烈的还有《劳动法》中的部分条款等，以及一些类似于恶法的法规和政策。实践中，有诸多抑制企业家精神发扬的制度与行政管理行为，比如：办理工商手续除了当事人之间的协议外，还必须签署工商部门出具的格式化协议；不少地方要求法定代表人亲自前往办理；最近还要求所谓的实名认证；股东会决议方面，尽管有邮件和股东会决议，工商部门还要求再签署书面文件；税务方面常常要求法定代表人亲自到场；仲裁、司法部门积案如山，常常延后审理……诸如此类，无不影响企业家个人精力，严重制约企业家精神的发挥。
值得指出的是，我国是从计划经济转为社会主义市场经济的，体制上的改革与变化，要求法律、法规和政策作相应的调整。只有这样，才能反映变化或变革了的政治与经济现实，以及新形势下的国内外环境，否则，犹如刻舟求剑，阻碍企业家精神的发挥。改革和完善我国法治体系的重要方向，应该是有利于企业家的成长、有利于企业家精神的弘扬：总之，有利于生产力的解放和发展。最终目的，是要形成一大批企业家，进而把我国建成企业家社会。这样，中华民族伟大复兴的中国梦才能实现，也一定会实现！