从风险社会形成诱因看，环境风险是当代风险社会形成的重要诱因之一，环境风险的形成虽然与地方政府和企业的无形推手有很大的牵连，与地方政府和企业的环境责任欠缺有关，但最为关键的是公众参与权缺失，特别是民间环保NGO环境保护参与权的缺失。在宪法层面，公民参与权则更多地体现为一项公民的基本政治权利，而在环境法律、法规和政策层面，公民环保参与权与环境知情权、环境监督权并列构成程序性环境权，为实体性的公民良好环境享有权或“环境权”的实现提供程序保障。在实践层面，民间环保NGO作为环保公益组织代表公众行使环境保护参与权，则是公民环保参与权最为集中的实践体现；然而，在我国民间环保NGO环境保护参与权的实践方面，仍然面临着诸多理论和现实问题，诸如民间环保NGO环境保护参与权的权利基础、法律制度安排、参与路径以及政策性保障等，都还有待于进一步的规范和构建。笔者在对民间环保NGO环境保护参与权的应然性、实然性分析的基础上，探讨构建民间环保NGO环境保护参与权的制度路径。
一、民间环保组织环境保护参与权的应然性分析
（一）民间环保NGO环境保护参与权应然性——权利视角
“主权在民”思想——“国家的一切权力属于人民”，早在18世纪，启蒙思想家就对其做了系统的理论阐述，特别是政府权力来源的合法性问题。卢梭认为，国家权力来源于平等的人，按照一定程序制定的契约，每个个人把自己的全部自然权利让渡给社会，即主权性的集体“公意”。在高度发达的市民社会，市民个人只服从“公意”——社会意志，而不服从任何其他个人或权威。主权就是意味着执行公意，人民主权是由公意行使的权力，法律是公意的体现，政府是人民的代表。[1]费希特则进一步指出，全体人民表达共同意志的方式，则是通过将他们那部分管理公众事务的权力转交给他们选举出来的政府——法治共同体来代表公众完成，[2]政府必须对全体人民负责，运用法律和正义管理国家。在宪法具体实施中，只有行政权力才可能成为“反叛者”。[3]由此可知，在政府与公众的关系上，政府是基于人民的委托，运用行政权力，代表人民行使公共管理职能。
然而，在对政府或法治共同体的权力生成逻辑的精辟论述的同时，也涉及了如何限制公权力或保障公民的权利问题。人民将自己的某些权利委托出去而形成公权力，掌握并行使公权力的政府或政府授权的机构或公务人员，往往会陷入洛克所言的公权力异化的悖论，即“公权私用、公权作恶，使政治权力反转成为侵害个人权利的利器。”[4]在一个顺应公意且治理良好的国家中，公意才能够增进所有人的福祉，只有在违逆公意且治理不善的国家，才可能存在“特殊利益会扼杀或凌驾于共同利益之上”。[5]也就是说，本质上异化的公权力来源于公众的权利，却变成了凌驾于社会之上并支配公众的权力。[6]为了限制公权力和防止异化的公权力的“恶”，避免其对公民自身利益和社会利益的侵害，现存国家，几乎无一例外的，除在宪法中规定公民权利保障条款外，在立法技术上，通过创设公民参与权，使之成为一种对公权力的制衡力量，从而制约和监督公权力的不当行使。各种权利的创设活动，是人们在长期的社会实践中为解决和应对各种生存和发展问题而产生的，因而，权利表征为一种制度和文化现象，伴随着法和国家一同出现，每种权利的内容及其保障形式，都是基于一定社会现实利益的冲突的回应。也就是说，权利的背后总是体现为一定的利益——“公益”或“私益”。
在环保领域，由于环境损害的累积性和损害因素的复杂性以及“政府失灵”的显著性特点，因此，环境保护不能完全依赖运动式的政府作为，而是需要社会公众的积极参与，并通过立法，建立一种公众参与的长效机制，确保公众参与的有效落实，从而监督政府的环境责任履行和相关企业的违法排污行为。[7]民间环保NGO作为公民社会的组织部分，在环保领域作用的发挥，主要体现在：一方面，凭借其专业优势，在协助政府提供“公共服务”的同时，为政府的环境立法和政策制定提供决策咨询；另一方面，相较于“环境私益”，在“环境公益”的保护上，公民个人更缺乏积极性，更多地体现为“搭便车”现象，从而陷入“公地悲剧”的窘境。民间环保NGO作为环保公益性的社会组织，其环保参与权的正当性同样来源于人民权力或权利的正当性，正如哈贝马斯所言，人民主权原则是通过确保公民的公共自主性的沟通权和参与权，并且被公民享有的公共自主性的沟通权和参与权所体现，由此，法律基于其作为同等保护私人自主性和公共自主性的工具而获得正当性。民间环保NGO通过组织社会强力来倒逼或强制政府和排污企业履行环保责任，因此，其环境保护参与权的正当性源于公民参与权，而不是基于政府的授权。
（二）民间环保NGO环境保护参与权应然性——法律政策制度视角
1.我国现行立法对民间环保NGO环境保护参与权的规定
作为我国根本法的《宪法》，对公民参与权的宪法性昭示，集中体现在其第二条的规定，在规定“国家的一切权力属于人民”的同时，赋予人民依法对国家事务管理的参与权。该条之规定被阐释为民间环保NGO环境保护参与权的宪法性权利渊源，不仅从根本法的高度赋予并确认民间环保NGO环境保护参与权，而且也为民间环保NGO环境保护参与权正当性的获得提供了宪法性依据。在环境保护立法层面，2015年实施的新《环境保护法》第5条明确将环保公众参与作为环境保护的基本原则之一予以规定，并在该法第五章——“信息公开与公众参与”，详细地规定了公众参与环境保护方面的权利和义务。为保障公民实体环境权的有效实现，新《环境保护法》除第14条和第27条明确规定了公众的建言权以及意见须得到充分考虑外，该法第53条还明确规定了三种“程序性环境权”，即环境信息知情权、环境保护参与权、环境保护监督权。特别是在公众环境知情权的保障上，新《环境保护法》第54条、第55条和第56条明确规定了相关主体，特别是各级政府环保部门和重点排污单位的有关环境信息公开义务，并且对具体环境行政行为以及相关项目环评的信息公开做了强制性规定。在公众实体环境权的救济方面，新《环境保护法》第57条和第58条，除环境监督权外，还明确规定公众的检举权和民间环保NGO参与环境公益诉讼制度。此外，其他单行环保立法，也同样明确规定了公众参与权。尤其体现在2016年修订的《环境影响评价法》第5条、第21条规定的环境影响评价的公众参与权。为彻底改变相关建设项目环评的“被参与”现象，进一步有效实施新《环境影响评价法》，环保部于2016年4月发布了《建设项目环境影响评价公众参与办法（征求意见稿）》。该《征求意见稿》对涉及建设项目环评的公众参与权的行使范围、参与对象、公众参与权的行使原则、公众参与的途径、征求公众意见载体以及公众意见得到考虑权等问题都详细地加以规定。总之，现行立法对公众参与权的规定，在为我国民间环保NGO监督环境行政机关及其行政人员是否依法行政、单位和个人是否有损害环境的行为提供切实的立法保障的同时，也体现出环保预防为主的首要原则。
2.我国加入的国际公约对民间环保NGO环境保护参与权的规定
1986年12月，联大第41/128号决议通过的《发展权利宣言》序言规定，在“承认发展是经济、社会、文化和政治的全面进程”的同时，通过“全体人民和所有个人积极、自由和有意义地参与”，已达到在对发展利益的“公平分配”的基础上，“不断改善或增进全体人民和所有个人的福祉。”该《宣言》第1条进一步规定，“发展权”作为一项不可剥夺的人权而具有广泛性，即参与主体的广泛性——“每个人和所有各国人民均有权参与”和参与领域的广泛性——“经济、社会、文化和政治”领域，以此“在发展中，充分实现所有人权和基本自由”。该《宣言》第2条第1款规定，“人”既是发展权的主体，同时也是发展权的“积极参与者和受益者”；该《宣言》第8条第2款规定，将各国鼓励和保障公众参与权界定为“发展和充分实现人权的重要因素”；1966年12月联大第2200A（XXI）号决议通过的《公民权利和政治权利国际公约》，该《公约》第25条(甲)规定，每个公民都应有“直接或通过自由选择的代表参与公共事务”权利和机会。虽然我国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了该《公约》，但是鉴于实际国情的考虑，以及该《公约》与国内法还存在诸多的冲突等问题，导致全国人大至今还没有批准该《公约》。但是，自2004年我国“人权”入宪以来，特别是在2012年我国政府发布的《国家人权行动计划》中，“环境权利”再次作为“人权”的重要组成部分，纳入到我国公民的经济、社会和文化权利体系，并作为保护目标。由此可见，这些国际公约对民间环保NGO环境保护参与权的规定，也亟待我国国内法能够作出回应性的规定。
二、民间环保组织环境保护参与权的实然性分析
（一）民间环保NGO环境保护参与权的保障机制缺失
1.从实体性的法律规范看，缺失公民环境权规定
实体性环境权是民间环保NGO环境保护参与权的基础和保障。公民环境权作为一种新兴权利，正如有学者所言：“任何一项权利的主张与诉求，都始终是基于主体对于自身的现实生活的真实需要，其实质是对自身现实与未来的利益的考量。”[8]也就是说，公民环境权的基础，是基于“环境风险”而引发的公民对“环境担忧”的一种安全利益需求的考量。虽然，从宪法层面，公民环境权是作为《宪法》中“人权”的子权利而存在；而在单行环境法规层面，公民环境权却作为一项公民的义务，尤其体现在新《环境保护法》第6条之规定，有学者认为该条暗示了“公民环境权”的内容，[10]但是，并没有明确赋予公民的“环境权”，不能以此作为民间环保NGO环保参与权的实体法依据。
2.从程序性的法律规范看，缺失参与环境执法监督、环境行政公益诉讼的权利
纵观我国现行的环境立法，关于民间环保NGO环境保护参与权之规定，存在着过于笼统、过于抽象的弊端，尤其缺乏参与权行使的具体程序之规定。虽然，2016年修订的《环境影响评价法》，比此前的《水污染防治法》《环境噪声污染防治法》对于公众参与环境影响评价的原则性规定有了长足进步，但在程序的规定方面仍然欠缺，缺乏可操作性。如公众参与的具体方式、组织者及其权利义务、听证会或论证会的程序、公众评论期限等。对负有环境监督职责的环境行政人员的违法行为，新《环境保护法》第67条第1款规定了“上级政府或环保主管部门对下级政府或环保部门的监督”以及对环境行政人员的违法行为可以提出处分建议、第68条规定了对负有环保监督职责的行政人员，有关违法许可、包庇、违法查封等八种行政行为给予行政处分以及第69条“环境刑事责任”之规定。在环保实践中，尽管许多地方出台并实施了环保公众参与的法规、规章，但是，从云南、杭州等地因项目审批、排污监管等政府的环保不作为而引发的环境群体性事件中，不难看出这些地方性的环保公众参与法规发挥的作用有限，公众参与明显不足。由此可见，在“上级对下级的监督”和“行政机关之间的相互监督”的模式下，必然导致经核实的单位和个人的环境违法行为也只能由环境行政机关依法处理，相关行政机关是否处理、处理是否得当而公众却并不知晓，而民间环保NGO作为环保公益组织，基于环境公益，对与自己无直接利害关系的环境违法行为，没有提起司法审查和环境行政公益诉讼的权利。
（二）民间环保NGO环境保护参与权的行使路径不畅、范围受限
根据《宪法》第41条和新《环境保护法》第5条、第6条之规定，我国环保NGO行使环境保护监督的方式，即对环境污染和破坏行为的“检举、控告”。由此可见，在参与阶段上，仍然以事后监督为主，属于典型的末端参与，缺失事前参与、事中参与的规定。对于事前参与或“源头参与”的原则性规定，主要集中在对建设项目环评方面，例如，2016年修订的《环境影响评价法》第5条规定的建设环评的公众参与权，即在对可能存在环境风险或直接涉及公众环境权益的专项规划项目的审批时，政府部门有责任或义务在该项规划审批前，通过听证会等形式，征求公众对环境影响评价报告书的意见。可以说，这一公众参与的“前置程序”设计，在一定程度上保障公众环保参与权的行使，但是仍然存在着公众参与的范围过窄，只限于“专项规划和建设项目”。而对于规划环评或政策实施的环境影响评价，公众则无权参与，导致许多地方政策造成了大规模的环境破坏，究其原因在于，现行的环境影响评价制度存在着权力过度集中的弊端，集中体现为将行使环境影响审查权的主体与行使项目审批权的主体，都赋予环保部门集中统一行使，而在地方政府的经济项目的开发决策行为中，环保部门却常常处于被动、尴尬的地位，由此导致由环保部门主要承担的公众参与，并不能有效介入地方政府经济开发的各个环节，导致公众在环境影响评价过程中几乎处于无权参与或“被参与”的法律地位。[11]近年来，由于项目审批、排污监管以及垃圾焚烧厂的选址等事项而引发的环境群体性事件，则是公众参与不足的明显佐证，就其根源在于公众参与的具体条件、具体方式、具体程序缺失明确且可操作性的法律规定，公众一旦遇到具体的环境问题或者某种环境担忧时，不知道如何参与。[12]因此，正是由于公众“源头参与”的机会缺失，从而导致作为公众的代表人——民间环保NGO，同样缺失环境保护的“源头参与”机会，特别是不能参与环境发展的重大决策以及对国民经济和社会发展计划以及重大战略的制定过程的参与。
（三）民间环保NGO环境保护参与权的先决条件缺失
环境信息公开或披露机制既是公民环境知情权的有效保障，又是公民环境保护参与权行使的先决条件。因而，良好的环境信息公开或披露机制，则要求政府和相关排污单位等义务主体，对其披露的信息必须做到并确保其公开信息具有及时性、有效性、全面性和便于公众理解性以及公开载体的权威性。
首先，在政府信息披露模式上，2008年实施的《政府信息公开条例》规定了两种信息公开模式——“政府主动公开”和“依申请公开”。就“政府主动公开”而言，一方面，该《条例》第10条明确规定，县级以上各级政府及其部门必须主动、重点公开的信息，主要包括经济与社会发展规划和区域规划等政策信息、重大建设项目的批准和实施情况信息以及环境保护、公共卫生等监督检查信息。另一方面，该《条例》对信息公开规定了诸多的限制或规定了许多不利于信息公开的内容，诸如：该《条例》第4条第2款第4项要求的“对拟公开的政府信息进行保密审查”；第6条禁止公民或单位发布所谓“影响或者可能影响社会稳定的虚假或者不完整信息”；第7条规定发布信息应与有关行政机关进行沟通、确认，保证发布的政府信息“准确一致”，并禁止发布未得到“国家有关机关批准的”信息；第8条禁止发布“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的信息；甚至该《条例》第14条更是把可发布信息的范围无限缩小，因为它规定，行政机关在公开政府信息前，不但要遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》，还要遵守“其他法律、法规和国家有关规定”，而这个“其他”的范围难以限定和预知。并且该条第4款规定“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”，且不说国家秘密肯定不属于发布范围，因为前款搬出的《保密法》肯定已经包含了这个内容，就“涉及”二字来说，太过模糊，范围不清楚。因此，这部《信息公开条例》对根本解决长期形成的信息屏蔽来说，作用甚微。如果政府与污染企业构成利益联盟，或者政府过于担心公开污染信息的社会稳定后果，信息屏蔽就是必然的。2016年7月，因“中法核循环项目”选址，而引发的江苏连云港群体性事件，就是一个明显的佐证。
其次，在环境信息披露的行政主体上，无论是新《环境保护法》，还是《企业事业单位环境信息公开办法》以及《环境信息公开办法（试行）》，都将环保部门规定为环境信息公开的责任主体，且级别仅限于国务院和省、市、县级政府的环保部门。这种单一行政责任主体且仅限于县级以上环保部门的规定，制约了环境信息公开的程度，导致乡、镇一级的环境监管真空，致使部分污染企业向乡、镇等偏僻的农村转移，而乡、镇周边的环境信息状况，公众却无法获悉。另外，环境信息公开的责任主体仅限于县级以上环保部门的规定，从而忽视政府其他部门就其掌握的环境信息进行公开义务，制约了环境信息的来源。在现行的环境监管框架中，环保部门，特别是地方环保部门“名义”上受国家环保部和地方政府的“双重”领导，而实际上环保部门官员的任免、环保行政人员的工资福利等待遇，却完全受制于地方政府。地方政府基于“招商引资”和“财政拓源”的双重压力，往往对既是环保执法对象又是财政收入来源的污染大户施予地方保护。如2013年修订的《合肥市优化投资环境条例》第29条规定：“对同一市场主体的检查一年不得超过一次，上下级部门对同一市场主体不得重复检查。法律、法规或者规章另有规定的除外。”[13]这样就在地方政府和排污者之间形成了一种奇特的“猫鼠共生”状态，企业排污信息属于保密材料，政府的环保机构就成为排污企业的“保密局”，导致“依申请公开”也变为不可能。
最后，在企业环境信息强制公开方面，现行环境立法对相关企业强制公开的环境信息，界定得过于笼统和模糊，不具有可操作性。在法律层面，新《环境保护法》则笼统表述为“环境质量状况和环境污染事故”，《清洁生产促进法》则将企业强制公开的环境信息表述为“与清洁生产相关的信息”等。在地方性法规和规章层面，《环境信息公开办法（试行）》仅将“超标准、超总量排污的企业”界定为负有强制公开其环境信息之义务，同样，2010年11月实施的《安徽省环境保护条例》则将“使用有毒、有害原料进行生产或者在生产中排放有毒、有害物质的企业”列为环境信息公开和审核的范围。然而，在实践中，即使属于强制公开环境信息的企业，往往都以涉及“商业秘密”为由拒绝公开排污信息，更谈不上，那些“非超标或者合法排污”的企业“自愿公开”环境信息，由此导致，日益严重的累积性环境损害问题。
三、保障民间环保NGO环境保护参与权的路径选择
（一）构建规范有序的保障民间环保NGO环境保护参与权的法律法规
虽然我国宪法抽象地规定了民间环保NGO环境保护参与权，有关法律法规以及地方性法规如《安徽省环境保护条例》第14条，对环保NGO参与环境行政决策中的某些环境行政程序，如听证、建议等有一些专门性的规定，党和政府的政策文件和工作规划中也有对民间环保NGO参与环保的指导性意见，这些法律法规和政策性规定确实为我国民间环保NGO参与地方环保提供了一定的制度性保障。但是，环保NGO参与环境保护的原则与规则、权利与义务、范围与程度、渠道与路径、内容与形式、步骤与方法、保障与救济、责任与承担等规范性的体系化制度构建还是个空白，而且既没有实体性的制度安排，更没有程序性的制度设计，要使得民间环保NGO参与环境保护达到有序、规范、效率和质量的目标，参与环境保护的实体性和程序性制度构建是保障环保NGO环保参与权要解决的首要问题。
（二）构建畅达充分的保障民间环保NGO环境保护参与权的信息披露机制和制度
当前民间环保NGO参与环境保护的信息披露，无论是渠道的通畅度，还是内容的充分性都存在某种程度的缺陷和不足，阻碍了民间环保NGO获取相关信息的速度和效率，导致民间环保NGO与参与对象、参与相对人之间的信息不对称，对参与的能力、效率、成本和效果产生了直接影响，完整充分的信息披露是民间环保NGO参与环境保护的基础和必要条件。因此，依据我国政府信息公开条例的规定，从地方法规和政策层面加快建立畅达充分、主动有效的地方政府及其各部门信息披露机制和制度系统已经刻不容缓。
（三）构建真实有效的保障民间环保NGO环境保护参与权的评估机制和制度
民间环保NGO参与环境保护的效果和质量如何，谁来评价或判准，目前还是一个没有完全解决的问题，从环境保护的实践看，评价机制多半偏重于上级主管部门的评价，环保NGO参与环境保护缺乏有效的权利制约机制和评判机制。环境保护的成效如何，如果由地方公众或环保NGO参与的评估和判准，那将产生两个方面的积极效应：一是促使环境保护工作进行价值转型，由注重对上负责向注重工作的实效性、可持续性和向公众负责的价值转变；二是促使地方公众或环保NGO更加积极和有效地参与地方环境保护，发挥参与的主动性和创新性，提升公众的环保意识和环保NGO社会公信力。
（四）构建良好的保障民间环保NGO环境保护参与权的社会机制
民间环保NGO参与环境保护除需要加强自身能力建设之外，客观上营造良好的社会机制对于环保NGO参与环保的作用和影响也是不可忽视的，构建良好的民间环保NGO参与环境保护社会机制包括:一是构建有利于保障环保NGO环保参与权的政治、经济、文化和社会的民主和开放环境；二是构建有利于保障环保NGO环保参与权的行政权力运行的约束和阳光机制；三是确立有利于保障环保NGO环保参与权的价值理念；四是构建有利于保障环保NGO环保参与权的不同层次的外部组织架构、参与通道和非政府的社会动员体系；五是构建有利于保障环保NGO环保参与权的行政、司法救济机制；六是构建有利于保障环保NGO环保参与权的协调、协商和协议机制；七是构建有利于保障环保NGO环保参与权的环境冲突预警和多元环境冲突化解机制；八是构建有利于保障环保NGO环保参与权的利益表达、利益选择、利益评价、利益平衡和利益保障的多元调整机制；九是构建有利于保障环保NGO环保参与权的非制度性和制度性参与的资源整合机制。
从应然性的角度分析，民间环保NGO环境保护参与权有众多权利支撑，但从实然性的角度分析，我国现行立法对民间环保NGO环境保护参与权保障不力，主要表现在实体性和程序性的法律规范缺失、监督渠道和路径不畅和参与范围窄、信息公开制度不够健全、组织自身的独立性弱、主动性不强、公信力较低，因此，必须构建起保障民间环保NGO环境保护参与权的规范有序的参与机制、畅达充分的信息披露机制和良好的社会机制。
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